Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

Le juge d’instruction, ce surhomme

La justice pénale met en jeu deux fonctions différentes et contradictoire. La première consiste à recueillir les preuves, que celles-ci soient à charge ou à décharge. Elle est remplie par la police judiciaire, sous le contrôle du parquet ou des juges d’instruction. La seconde consiste à apprécier les preuves, et à en tirer des conséquences juridictionnelles.

Le juge d’instruction a donc, par rapport à cette suma divisio fonctionnelle, une nature hybride. Il contrôle la police judiciaire, et donc le recueil des preuves, qu’il est censé effectuer à charge et à décharge donc. Mais dans le même temps, il en tire des conséquences telles que le renvoi devant une juridiction de jugement, le non-lieu, la demande de mise en détention provisoire d’une personne mise en examen. L’affaire d’Outreau a montré la difficulté d’accomplir en même temps cette double mission. La suite

Principe de précaution et libertés publiques

Dans sa décision 2005-532 DC du 19 janvier 2006, le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme à la constitution, moins quelques réserves liées aux cavaliers législatifs et au principe de séparation des pouvoirs, les dispositions de la loi “relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers”. Ce projet de loi comprend deux dispositions qui posent problème du point de vue des libertés publiques:

• “afin de prévenir et de réprimer les actes de terrorisme “, il prévoit une procédure de réquisition administrative des données techniques de connexion, mise en oeuvre par des agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie nationales, applicable à tout personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou une connexion permettant une communication en ligne par l’intermédiaire d’un accès au réseau, et limitée à diverses données techniques. Cette procédure demandera l’accord préalable d’une personnalité désignée par la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité et restera soumise au contrôle de cette commission.
• il permet aux services de police, de gendarmerie ou des douanes d’utiliser des dispositifs fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules prenant la photographie de leurs occupants, en tous points appropriés du territoire, de traiter de manière automatique les données collectées (notamment en les comparant au fichier des voitures volées) et de conserver ces données 8 jours.

On le voit il y a dans ce projet conflit entre d’une part la préservation de la vie privée et de la liberté d’aller et de venir, et d’autre part la nécessaire prévention des actes délictueux. La jurisprudence du conseil, pour faire l’équilibre entre ces exigences contardictoires, distingue:

• La police administrative, dont le but est de prévenir les infractions, et dont l’exercice est soumise au contrôle des juridictions de l’ordre administratif et éventuellement limitée par la loi;
• La police judiciaire, dont le but est de réprimer les infractions, dont l’exercice est soumise au contrôle de l’autorité judiciaire, et qui est toujours limitée par la loi.

En l’espèce, le conseil a estimé que les procédures de contrôle prévues dans ce projet de loi réalisait un équilibre suffisant entre les deux exigences contradictoires du respect des libertés et de la prévention des infractions, mais il a censuré les mots ” … et réprimer …” au motif que la répression était du domaine de la police judiciaire et non de la police administrative que ce projet de loi étend. Ces mots étaient donc contraire au principe de séparation des pouvoirs.

Mais comment ne pas être frappé par le caractère relatif de ces garanties ? Alors que le principal obstacle à un recours efficace ne réside pas dans l’inexistence d’organes de contrôles, mais dans la méconnaissance dans laquelle se trouveront les citoyens qu’ils sont soumis à ce type de surveillance, la portée réelle de ces garanties dépend étroitement du contexte actuel, car il est indéniable qu’amputés des contrôles légaux, ces dispositifs deviendraient, instantanément, parfaitement liberticides. Ce qui est difficile ici, c’est la mise en place technique du système, et je n’ai aucun doute que si Le Pen arrivait au pouvoir demain, il serait ravi de le trouver en place plutôt que d’avoir besoin de 3 ans pour le faire lui-même. J’aimerais donc que le Conseil, dans l’examen des projets de loi qui utilisent la technologie comme catalyseur du système répressif, utilise le principe de précaution. Il me semble surréaliste d’en faire un concept aussi important dans le domaine de l’environnement et de la santé publique, si c’est pour l’ignorer complètement dans le domaine des libertés publiques.

[J’ai réécrit la deuxième partie de billet, la précédente version ne traduisant pas tout à fait ma pensée]

Garfieldd

J’avais promis à Thomas un billet sur la notion de pornographie, mise crûment en lumière par l’affaire Garfieldd. Mais avant cela, j’aimerai me placer sur un terrain plus politique et rappeler à notre très démocrate et très chrétien ministre de l’éducation nationale que des révolutions ont déjà démarré, dans notre vieux pays, après que le pouvoir eut pris de mesures déraisonnablement restrictives de la liberté de la presse.

J’en conviens, l’ambiance n’est plus à brûler l’Elysée ou la rue de Grenelle, et il ne faut pas comparer directement les blogs et la presse. Mais les blogs sont là, et bien là, et ils constituent une forme d’expression et d’information que les citoyens apprécient de plus en plus. Aussi regrettable que cela soit pour un pouvoir Chiraquien en fin de règne, et plus généralement pour une classe politique inapte à tracer clairement des perspectives d’avenir, beaucoup de citoyens ont, comme Garfieldd, des choses qui dérangent à dire. La bronca que cette affaire a déclenchée montre suffisament que cela n’est pas prêt de s’arrêter.

Merci Garfieldd.

Le droit de vote des étrangers et DSK

Je dois avouer que la question du droit de vote des étrangers m’a longtemps embarassé.

Pourtant d’habitude assez proche des positions de Bertrand Delanoë, c’est avec un certain malaise que je l’ai entendu comparer, en 2004, l’accession au droit de vote des étrangers résidant depuis plus de 10 ans en France à l’abolition de la peine de mort. Pour souhaitable que l’on puisse considérer ces réformes, je trouve regrettable de mettre sur le même plan l’assassinat légal et la privation du vote pour les étrangers. Jusqu’à preuve du contraire, celle-ci reste le droit commun de la plupart des états du monde, et à invoquer les combats les plus nobles pour les causes plus ordinaires, on ne grandit ni les premiers, ni les secondes.

Dans le même ordre d’idée j’écarte l’argument qu’il faudrait donner le droit de vote aux étrangers au motif qu’ils payent des impôts et que cela leur donne des droits. Le suffrage n’est plus censitaire depuis 1848 et, heureusement, les citoyens qui ne payent pas d’impôts directs peuvent voter. Il y a donc quelque paradoxe aussi à soutenir cette thèse, d’autant que l’essentiel de l’impôt est décidé par l’Assemblée Nationale, à l’élection de laquelle il n’a jamais été question de faire participer les étrangers.

Ce préliminaire fait, quels sont les arguments en présence ?

Pour

En faveur de ce droit de vote, on trouve d’abord une pratique européenne. Ainsi, la plupart des états de l’Union européenne, suivant une recommandation du Parlement Européen de 1989, accordent le droit de vote aux résidents étrangers, selon des modalités variables. L’Irlande est la plus généreuse, où ils peuvent voter après 6 mois de présence. L’Espagne est beaucoup plus rigide, puisqu’elle conditionne le droit de vote à des mesures de réciprocité de la part des autres états, et qu’elle n’a, à l’heure actuelle, d’accord qu’avec la Norvège. Au-delà de la pratique, on notera que le conseil de l’Europe a rédigé une Convention sur la participation des étrangers à la vie publique au niveau local dont le chapitre C invite les états signataire à donner ce droit de vote – tout en leur donnant la possibilité d’émettre des réserves sur le sujet. On notera que la France n’a pas encore signé ce traité.

En faveur également d’une telle mesure, on trouve l’argument sociologique, qui voudrait que le suffrage soit un facteur d’intégration des populations étrangères, et stimule leur intérêt pour la vie publique et donc, partant, leur intégration à la société française.

A gauche enfin et surtout, force est de constater que la présence de cette mesure dans les 110 propositions de 1981 en a fait un mythe intouchable. Remarquons toutefois que le gouvernement Jospin, s’il a fait voter le 4 avril 2000 un projet de loi constitutionnelle en ce sens par l’Assemblée nationale, a renoncé à le présenter devant le Sénat pour s’éviter un combat perdu d’avance.

Contre

Car une partie significative de la droite, y compris, jusqu’à une date récente, Nicolas Sarkozy, était très sensibles aux arguments opposés à cette mesure. Parmi ceux-ci, citons bien sûr le lien indéfectible entre nationalité et exercice du suffrage, que Dominique de Villepin soulignait encore récemment ; la peur de voir apparaître un vote communautaire dans les communes à forte composante étrangère ; l’impact enfin qu’aurait une telle mesure sur l’exercice de la souveraineté nationale, puisque les conseillers municipaux, qui aurait été en partie élus par des étrangers, forment les gros bataillon du collège électoral du Sénat.

Des arguments pour la plupart inopérants

Malheureusement, aucun de ces arguments, en pour comme en contre, ne me semble très pertinent.

S’il y a une pratique des états européens concernant le droit de vote des étrangers, cette pratique est tellement hétérogène qu’elle forme un continuum qui va quasiment du vote immédiat au non vote des étrangers. Dès lors, on ne peut y voir une « coutume régionale » et la France ne saurait se sentir engagée dans un sens ou dans l’autre. Rien ne l’oblige non plus à ratifier la convention du conseil de l’Europe ou à suivre la recommandation du Parlement Européen. Cela pourrait par contre être pertinent dans le cadre d’une politique de « bon voisinage ».

Commençons par démonter la peur du vote communautaire. Les études montrent que si les étrangers avaient le droit de vote, leur suffrage serait républicain et assez proche du suffrage des nationaux.

L’atteinte à la souveraineté nationale me semble alors un argument complètement théorique. Pour que celle-ci soit touchée, il faudrait que le vote des étrangers puisse avoir un effet notablement différent de celui des nationaux non seulement au niveau des communes, mais au niveau du Sénat. Le système de scrutin indirect, le fait que les étrangers ne pourraient sans doute pas être adjoints ou maires, le fait qu’ils voteraient globalement comme les nationaux, tous ces paramètres rendent le problème hautement improbable en pratique. Ceci dit, ce n’est pas pour ça que localement ne pourraient se produire des phénomènes de focalisation communautaire.

L’argument selon lequel le vote favoriserait l’intérêt pour la société d’accueil et préviendrait ces phénomènes ne me semble malheureusement pas très concluant. Je ne vois pas en quoi les étrangers seraient plus désireux de voter que les français, qui le sont peu ; et le fait de se sentir rejeté par ses « concitoyens » peut même décourager certains de voter. J’ai pour ma part habité dans deux pays étrangers. Dans l’un d’eux, enfant, je me suis senti violemment rejeté par mes camarades de classe. Jamais je n’y aurais exercé mon droit de suffrage - si jamais je l’avais eu.

Pour finir, notons que le lien « indéfectible » entre nationalité et suffrage est juridiquement inopérant, mais sentimentalement très fort. Noël Mamère, lorsqu’il était rapporteur du projet de loi constitutionnelle évoqué plus haut, a fort bien démontré qu’il était possible de distinguer citoyenneté et nationalité. On peut citer, en allant dans le même sens, l’élection de l’américain Thomas Paine à la Convention ou celle de Garibaldi à l’Assemblée, en 1870, et noter que l’histoire n’a retenu que celui qui l’a défendu, Victor Hugo, pour oublier ceux qui avaient refusé au révolutionnaire Italien le droit de représenter le peuple Français.

La naturalisation oui - mais une naturalisation facile

La nationalité et la citoyenneté font partie, avec la langue, la culture, de ce qui fonde le sentiment d’appartenance commune. Ce sentiment d’appartenance, surtout à l’heure actuelle, n’a rien d’une évidence. Il semble donc légitime que les étrangers qui sont amenés, non seulement à demeurer en France, mais aussi à s’intéresser à notre vie publique, manifestent par un acte positif leur désir de rejoindre la communauté nationale. Et comment mieux le faire qu’en demandant la nationalité Française ? Il est par contre peu évident que le fait de donner automatiquement le droit de vote fasse naître ou progresser un quelconque sentiment, bien au contraire.

La proposition formulée aujourd’hui par Dominique Strauss-Kahn que l’inscription sur les listes électorales des étrangers qui répondent aux conditions de durée de séjour vaille demande de naturalisation me semble donc représenter un juste point d’équilibre entre d’une part, la nécessaire reconnaissance des droits des personnes qui vivent durablement sur notre sol et d’autre part le besoin qu’a la communauté nationale de se construire par un sentiment d’appartenance commune. Issus d’une immigration familiale, les étrangers qui vivent en France ont pour la plupart vocation à rester toute leur vie chez nous. Proposons-leur de devenir Français, plutôt que d’en faire des citoyens de seconde zone et, dans le même temps, de les soumettre à toutes les vexations administratives possibles.

Grincheux

• Moi j’aime pas le meilleur blog de l’année (notez l’absence de lien hypertexte) car je ne l’ai pas gagné. En fait, je n’ai même pas été nominé.
• Moi j’aime pas faire trois billets sur la rémunération du droit d’auteur et la loi DADVSI et n’avoir aucun commentaire, pas même “c’est de la daube !“
• Moi j’aime pas connaître les stats de mon blog, car ça me déprime. En fait, je ne sais même pas comment les consulter.
• Moi j’aime pas les billets de ce genre, car ce sont ceux qui recueillent le plus de commentaires, sauf celui-là qui n’en recevra aucun car mes lecteurs sont foncièrement malveillants.

Allez, je retourne boire mon thé.

DADVSI: mes propositions

Pour terminer cette série sur la loi DADVSI, voici quelques propositions pour faire bénéficier auteurs et utilisateurs des progrès réels qu’apportent les technologies de l’information. Malheureusement, deux de ces quatre propositions sont contraires au droit communautaire.

A. La licence au volume

Dans le débat entre licence volontaire ou licence obligatoire, une solution techniquement facile à mettre en œuvre serait la licence au volume, selon laquelle l’internaute serait facturé en fonction du volume de données qu’il récupère sur son ordinateur, ou qu’il émet de son ordinateur.
Le volume des données multimédia est tellement supérieur au volume des données autres (Web, courrier électronique …) que le volume de données échangées est un excellent indicateur de la consommation de produits multimédias. Pour être parfaitement juste, on pourrait même imaginer un « abattement » en dessous d’un certain volume de données mensuel pour lequel aucun prélèvement ne serait fait.
Ce système a l’avantage, par rapport à la licence globale simple, de la justice, puisque que les gros consommateurs seront davantage facturés que les petits, et il est simple à mettre en œuvre.

B. L’ouverture des DRM

Pour accomplir l’objectif de « DRM universel » mentionné par la directive 2001/29 CE, tout en permettant l’usage de logiciels libres, pourquoi ne pas obliger les fournisseurs de DRM à déposer dans le domaine public la description complète des systèmes de protection utilisés ? La mise en œuvre de ces systèmes serait donc libre, et les consommateurs libres aussi de choisir celle qui leur conviendrait le mieux, qu’elle soit d’une major, d’un petit fournisseur ou d’un logiciel libre.

On notera par ailleurs que cette méthode aurait l’avantage de favoriser les DRM de bonne qualité, puisque ceux qui auraient recours à des méthodes peu sûres seraient immédiatement découverts et sanctionnés par l’absence d’implémentations compatibles. Enfin, l’argument avancé que leur divulgation rendrait ces systèmes moins sûres est fallacieux : la cryptographie fait reposer la sécurité d’un dispositif non pas sur la connaissance de la méthode de chiffrement utilisée mais sur la connaissance d’un secret qui permet de mettre en œuvre une méthode potentiellement connue par tous.

Une telle disposition serait contraire au droit communautaire, puisqu’elle empêcherait le dépôt de brevets pour de tels systèmes.

C. La réduction de la durée des droits d’auteurs et droits voisins

Actuellement les droits d’auteurs et les droits voisins sont acquis pour une durée de 70 ans post mortem auctoris. Historiquement, cette durée a constamment augmenté. Elle atteint même 90 ans aux Etats-Unis. Pourtant, dans le même temps, le progrès technique a permis l’usage de biens culturels sur des supports de plus en plus variés, permettant ainsi des rentrées d’argent de plus en plus grandes pour les ayants droits. Si l’usage de DRM se généralise, ceux-ci bénéficieront d’un retour sur investissement encore plus élevé, puisque les copies privées ou illicites deviendront de plus en plus difficiles et que l’achat deviendra une alternative plus ou moins obligatoire. Il est donc logique de diminuer la période durant laquelle les ayants droit bénéficient d’un véritable monopole sur l’exploitation de l’œuvre.

Dans le même temps, l’évolution technique augmente la caducité des produits acquis. Il est donc de plus en plus probable qu’un même utilisateur doive acheter plusieurs interprétations de la même œuvre au cours de sa vie s’il veut en profiter en s’adaptant aux standards techniques du jour. Ceci aussi milite pour une diminution de la durée de ces droits.

Une durée de 30 ans semble amplement suffisante. Elle permet à un auteur de bénéficier pendant la plus grande partie de sa vie professionnelle de ces droits sans pour autant constituer une rente à vie.

Malheureusement cette mesure est aussi incompatible avec le droit communautaire, qui fixe la durée de protection de droits d’auteur et des droits voisins.

D. La promotion de la diversité culturelle

On l’a vu, le mécanisme de rémunération du droit d’auteur favorise les auteurs installés. Afin de favoriser la diversité culturelle et l’émergence de nouveaux créateurs, une partie des fonds récupérés au titre de cette rémunération pourrait être attribué à un organisme public chargé de financer la création culturelle indépendamment des majors.

DADVSI: les solutions envisagées

Après avoir décrit l’état actuel de la rémunération des auteurs, il est temps de passer aux solutions envisagées par le législateur. Différentes approches ont été considérées pour concilier l’exigence de rémunération des auteurs et les progrès de la société de l’information. La première est celle d’une promotion des systèmes de protection afin de permettre aux ayants droit de faire respecter l’intégralité de leurs droits, en principe sans toucher les droits consentis aux uns et aux autres (A) ; la seconde vise à adapter le système de la rémunération pour copie privée à la copie en ligne par le mécanisme de licence globale (B). Ces deux voies, si elles sont compatibles au sens de la directive 2001/29 CE, sont économiquement et juridiquement mutuellement exclusives (C).

A. La promotion des systèmes de protection efficace

La voie suivie par le gouvernement avec le projet de loi n°1206 relatif au droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information consiste à permettre aux ayants droit de faire respecter l’intégralité des droits que la loi leur consent par le biais de mesures de protections techniques efficaces, ou DRM (Digital rights management), dont le contournement serait assimilé pénalement au délit de contrefaçon. Cette construction part du principe que le progrès technologique permet le développement de mesures de contrôle efficaces qui n’étaient pas envisageables auparavant.

Si cette pénalisation est une obligation pour le gouvernement, on notera tout d’abord qu’elle se fait à périmètre juridique constant. Ainsi, l’exception pour copie privée de l’article L122-5 n’est pas modifiée par ce projet de loi, du moins dans sa version initiale. Les DRM sont vus comme un moyen technique de faire respecter les obligations contractuelles de la licence consentie par l’auteur à l’utilisateur. On se reportera avec profit au billet de Jules sur la question, dont la suite ne fait que reprendre certains points, avec moins de talent.

Aspects juridiques. Cette pénalisation du contournement des DRM pose néanmoins de nombreux problèmes juridiques , parmi lesquels on signalera :

• les interactions avec le droit de la propriété intellectuelle: que se passe-t-il si un DRM fait obstacle au droit à la copie privée ?
• les interactions avec le droit des contrats. Le droit des contrats exige, pour créer une obligation valable, un consentement des parties . La mise en Å“uvre de DRM pourrait, en étant contraire aux usages habituels, et en créant des limitations notables dans l’utilisation du produit, induire en erreur le cocontractant acheteur. On notera que c’est déjà arrivé, notamment avec les systèmes empêchant l’usage de CD audios sur un ordinateur.
• les interactions avec le droit de la consommation. Le professionnel doit, comme l’exige l’article L111-1 du code de la consommation, « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. ». On se doute des difficultés pratiques de cette exigence dans un monde où chaque morceau de musique pourrait potentiellement être doté d’un système de protection différent et incompatible. C’est donc pour cela que la directive 2001/29 souhaite l’avènement de DRM « universels ». Le code de la consommation va plus loin, puisque son article L111-2 dispose même que « le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. », exigence difficile à remplir vu le rythme d’évolution des technologies modernes. La question n’est pas anodine, puisque le respect de ces obligations est sanctionné pénalement.

Aspects culturels. Sans envisager le plan juridique, l’usage systématique des DRM induirait un changement majeur de la culture d’utilisation des biens musicaux. Alors que l’usage commun veut que les droits de reproduction et de représentation soit illimités dans le cadre d’un usage personnel, il serait paradoxal que l’avènement de nouvelles technologies conduise à une restriction de ces droits. Tel serait pourtant le cas avec la généralisation des DRM, qui mettrait les consommateurs sous la coupe des majors, seules capables d’offrir en même temps une vaste offre culturelle et un ensemble de dispositifs techniques pour l’utiliser.

Problèmes techniques. Les problèmes techniques liés à une systématisation des DRM ne sont pas non plus négligeables. En particulier, la question de l’interopérabilité des systèmes est une question fondamentale et il est légitime qu’un consommateur ait le droit d’utiliser un bien culturel sur l’appareil de son choix, et au moment de son choix. Il faut donc que le législateur promeuve l’utilisation de standards ouverts, et force est de constater la faiblesse du projet de loi DADVSI sous ce rapport. Il se contente d’exiger que « Les licences de développement des mesures techniques de protection sont accordées aux fabricants de systèmes techniques ou aux exploitants de services qui veulent mettre en Å“uvre l’interopérabilité, dans des conditions équitables et non discriminatoires, lorsque ces fabricants ou exploitants s’engagent à respecter, dans leur domaine d’activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu’ils utilisent. » La sanction de cette disposition est assurée, au besoin sous astreinte, par un « collège de médiateurs ».

Logiciels libres. Cette disposition a le grave inconvénient d’interdire l’usage de logiciels libres pour accéder à certains produits culturels, puisque par définition, soit ces logiciels comprendrait du code utilisant « une licence de développement » qui ne serait pas libre, soit il pourraient être assimilés à un contournement des DRM et ses auteurs seraient donc passibles de sanctions pénales.

La promotion des DRM pose donc de nombreux problèmes que les députés ont pensé éviter en promouvant une « licence globale ».

B. De « la rémunération pour copie privée » à « la licence globale »

En adoptant les amendements n°153 et 154 proposés par MM. Paul et Suguenot, les députés se proposent en effet d’ajouter une exception supplémentaire au droit d’auteur, en permettant « les reproductions effectuées sur tout support à partir d’un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à l’exception des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde, à condition que ces reproductions fassent l’objet d’une rémunération telle que prévue à l’article L. 311-4 »

Il s’agit donc bien de consentir à la légalisation des échanges peer-to-peer en échange du paiement d’une redevance pour la rémunération souvent appelée « licence globale ».

Notons avec Jules que l’adoption de ce seul amendement, sans mesures complémentaires, aurait pour étrange effet de faire peser sur les consommateurs de CD le coût de la licence globale des utilisateurs de services en ligne. C’est pourquoi les amendements n°184 à 186 (Suguenot) et 187-189 (Paul, Bloche), non encore discutés en séance, se proposent d’ajouter à la liste des débiteurs de la rémunération pour copie privée « les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne »

Caractère volontaire ou non de la licence. La nature humaine étant ce qu’elle est, il est vraisemblable qu’une rémunération sur la base du volontariat tomberait vite en désuétude. Les ayants droit continueraient donc leur politique de poursuites pénales contres les internautes qui téléchargeraient sans s’acquitter de celle-ci et on retomberait sans doute dans une situation proche de la situation actuelle.
Rendre la rémunération obligatoire aboutirait au contraire à augmenter de manière significative (on parle de 7 € par mois) le coût de l’abonnement Internet, ce qui serait un très fort incitatif pour que les abonnés à ces services téléchargent davantage. L’effet d’appel pourrait même être dommageable en désincitant les Internautes à acheter des CD ou bien à avoir recours aux offres commerciales en ligne, le coût de cette licence équivalent à 6 ou 7 CD annuels. Toutefois, il n’est pas possible d’être certain de ce point, le développement des téléchargements pouvant avoir le même effet positif sur les ventes de CD que celui cité plus en permettant aux utilisateurs de découvrir de nouvelles créations.

Le problème de l’évaluation des copies privées. Si l’on souhaite promouvoir la diversité culturelle, on ne peut que se réjouir de l’avènement des nouvelles technologies. Celles-ci permettent par exemple à un artiste complètement indépendant de distribuer ses œuvres dans le monde entier pour un coût modique. On est loin de l’obligation de passer par un producteur et un distributeur, qui ont à faire face à des frais élevés, comme dans le cas du CD. Toutefois, pour tirer tous les bénéfices de ces nouvelles technologies, il faut que ces acteurs indépendants puissent tirer, eux aussi, un juste profit de leurs œuvres. Mais il n’existe pas de moyen d’évaluer précisément les copies privées réalisées sur Internet, moyen nécessaire pour créer une clé de répartition équitable entre ces auteurs.

C. Deux systèmes incompatibles entre eux.

La logique DRM et la logique de licence globale sont profondément incompatibles entre elles. Que répondre en effet aux questions suivantes:

• Comment justifier du coût élevé d’une licence globale si les ayants droit mettent en place des dispositifs qui interdisent aux utilisateurs de bénéficier, en pratique, de l’exception de copie privée ? Les usagers seraient alors doublement sanctionnés, puisqu’ils paieraient pour la licence sans en avoir les avantages.
• Si la copie privée est autorisée et que les ayants droit sont indemnisés correctement, pourquoi est-ce que ces dernier iraient dépenser des sommes considérables pour mettre en place des DRM ?
• Comment sanctionner pénalement le contournement d’un DRM quand ce contournement a pour but de faire respecter le droit à la copie privée ?

On le voit, l’amendement voté par les députés est au carrefour entre deux choix de société.

DADVSI: à mon tour

J’inaugure avec ce billet une nouvelle catégorie, celle consacrée aux droits d’auteurs et droits voisins dans la société de l’information. Cette catégorie se terminera en apothéose, avec mes propositions (et oui ! rien que ça). Amusez-vous bien !

Position du problème

La question de la rémunération du travail des artistes est au cœur des débats sur l’actuelle loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (loi DADVSI). La polémique est vive entre ceux qui accusent les nouvelles technologies de causer un préjudice majeur aux auteurs et ceux qui y voient au contraire un progrès dans l’accès à la culture. A cela se greffe la problématique de l’accès à la culture, qui pourrait être remis gravement en cause par l’acceptation inconsidérée de l’usage de dispositifs de contrôle. Il demeure que le législateur français se doit de suivre les prescriptions européennes en la matière et de transposer la directive 2001/29 CE.

Cette note se propose d’exposer le fonctionnement du système actuelle de rémunération de la copie privée (1), puis d’étudier les deux solutions alternatives qui se dessinent dans le cadre de la loi DADVSI (2), avant de faire quelques propositions (3), même si ces propositions sont extrêmement difficiles à mettre en œuvre puisqu’elle vont à l’encontre de la réglementation européenne actuelle.

1. Le système actuel de rémunération

Le système actuel se fonde sur l’idée que le droit de réaliser des copies privées cause un préjudice aux ayants droit (A). Il repose sur une gestion collective, par le biais d’une représentation professionnelle (B), des revenus issus de la taxation des supports d’enregistrement (C).

A. La philosophie du système

Le code de la propriété intellectuelle énonce à l’heure actuelle un certain nombre d’exceptions au droit d’auteur dans son article 122-5, en particulier il autorise « les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste ».
Cette disposition a eu un impact important, puisque c’est elle qui a rendu possible le succès du Walkman ou du baladeur MP3 en légitimant la copie des CD vers ces supports. Toutefois, pour compenser le manque à gagner direct pour les ayants droit, la loi 98-536 du 1er juillet 1998 a mis en place un système de rémunération spécifique visant à indemniser les auteurs pour la perte de revenu direct due à cette exception, partant du principe que quand l’on achète un CD que l’on copie sur un tel appareil, on n’achète pas un deuxième CD pour le support mobile.

Cette conception est battue en brèche par de récentes études sur l’impact des échanges de fichiers musicaux sur les ventes de disques. Ainsi, si l’apparition du MP3 a effectivement entraîné une baisse des achats de CD par les consommateurs de la tranche 15-24 ans, elle a par ailleurs entraîné une hausse des achats par les consommateurs plus âgés, c’est-à-dire ceux dont le pouvoir d’achat est le plus fort, en leur permettant de découvrir de nouveaux auteurs ou interprètes et donc en leur donnant envie d’acheter leurs productions.

Le principe de base de la rémunération pour copie privée est donc actuellement vigoureusement contesté, même s’il reste un modèle plus adapté à trouver pour l’économie numérique de la culture.

B. L’organisation de la gestion collective

Le législateur a décidé de mettre en place un système de rémunération collective des ayants droit, en rendant débiteurs des sommes dues au titre de cette rémunération « le fabricant, l’importateur ou la personne qui réalise des acquisitions intracommunautaires […] de supports d’enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d’Å“uvres » . Le montant de la rémunération est fonction du type de support et de la durée d’enregistrement qu’il permet.

La commission. La fixation du taux de cette rémunération est confiée à une commission ad-hoc, dont les membres sont nommés par arrêté du ministre de la culture, et se divisent, son président mis à part , en trois groupes :

• pour moitié, des « personnes désignées par les organisations représentant les bénéficiaires du droit à rémunération » , c’est-à-dire en gros les producteurs et les auteurs, compositeurs, interprètes. Les membres nommés à ce titre depuis l’arrêté du 24 février 2003 sont :
  • la Société pour la rémunération de la copie privée sonore (SORECOP) ;
  • la Société pour la rémunération de la copie privée audiovisuelle (Copie France) ;
  • la Société française des intérêts des auteurs de l’écrit (SOFIA) ;
  • la Société des arts visuels associés (AVA) ;
• Pour un quart, des « personnes désignées par les organisations représentant les fabricants ou importateurs des supports ». Les membres nommés à ce titre depuis l’arrêté du 31 octobre 2005 sont:
  • Le Syndicat national des supports d’image et d’information (SNSII)
  • Le Syndicat des industries de matériels audiovisuels électroniques (SIMAVELEC)
  • Le Syndicat des entreprises de commerce international de matériel audio, vidéo et informatique grand public (SECIMAVI)
  • Le Syndicat de l’industrie des technologies de l’information (SFIB)
• Pour un quart, des organisations de consommateurs :
  • L’association études et consommation (ASSECO-CFDT) ;
  • La Confédération du logement et du cadre de vie (CLCV) ;
  • Familles de France (FF) ;
  • L’association des professionnels de la gestion électronique des documents (APROGED) ;
  • L’association de défense, d’éducation et d’information du consommateur (ADEIC) ;
  • Union fédérale des consommateurs (UFC) ;

On le voit, l’idée est d’avoir une représentation équilibrée entre ayants droit d’une part, et débiteurs de l’autre part. En effet, si seuls les fournisseurs de supports sont formellement débiteurs des sommes dues, celles-ci sont évidemment répercutées sur le consommateur final par le phénomène d’ajustement des prix.

La clé de répartition. La rémunération fixée par la commission est en principe « répartie entre les ayants droit par les organismes mentionnés à l’alinéa précédent, à raison des reproductions privées dont chaque oeuvre fait l’objet. » . Mais devant l’impossibilité de connaître exactement les copies privées réalisées, il est fort à parier qu’elle soit répartie en fonction des ventes de disques. La rémunération pour copie privée introduit donc un biais notable en favorisant les artistes déjà établis - au détriment des artistes montants, ce qui ne va pas dans le sens d’une offre culturelle diversifiée.

La rémunération collectée est donc répartie suivant la clé suivante :

• une moitié pour les auteurs ;
• un quart pour les interprètes ;
• un quart pour les producteurs ;

Cette répartition offre l’avantage de favoriser les auteurs, dont on sait qu’ils sont souvent dans un rapport difficile vis-à-vis des producteurs en leur offrant une rémunération complémentaire. Logiquement, elle ne reflète donc pas la structure actuelle des coûts dans l’industrie du disque, dont les frais les plus importants sont les coûts d’enregistrement, de publicité et de distribution, coûts qui sont principalement à la charge des producteurs et des distributeurs. Elle a par contre le mérite d’être sans doute beaucoup plus proche de la structure des coûts de la distribution de musique par les services en ligne.

C. L’assiette des revenus

La commission chargée de fixer la rémunération due au titre de la copie privée a décidé de taxer les supports d’enregistrement numériques selon le barème suivant :

• Minidisc 45,73 € pour 100 h
• CDR et RW audio 45,73 € pour 100 h
• DVD 125,77 € pour 100 h
• CDR et RW data 50,43 € pour 100 Go
• DVDR et RW data 27,02 € pour 100 Go
• DVHS 125,77 € pour 100 h
• Disques durs intégrés à un téléviseur, un magnétoscope, un décodeur:

• 10 € jusqu’à 40 Go
• 15 € de 40 à 80 Go

• 1 € jusqu’à 128 Mo
• 2 € de 128 à 256 Mo
• 3 € de 256 à 384 Mo
• 4 € de 384 à 512 Mo
• 5 € de 512 à 1 Go
• 8 € de 1 à 5 Go
• 10 € de 5 à 10 Go
• 12 € de 10 à 15 Go
• 15 € de 15 à 20 Go
• 20 € de 20 à 40 Go

Ces tarifs appellent quelques commentaires :

• Pourquoi taxer les disquettes 3’5 alors que c’est un support complètement inadapté aux Å“uvres musicales ou vidéo numérisées et qu’il est complètement en fin de vie ? Cette décision semble obéir à un désir d’élargir par tous les moyens l’assiette - sans l’assurance malheureusement que les gains couvrent les frais engagés pour le recouvrement.
• Si les disquettes sont taxées, il n’y a pas de raison de ne pas taxer également les disques durs d’ordinateurs ou encore les clés USB. Seule la vive opposition des utilisateurs, en particulier des entreprises, dont une grande partie n’utilisent pas leurs disques à ces fins, a empêché l’adoption d’une telle mesure.
• Les tarifs fixés sont extrêmement figés par rapport à la vitesse d’évolution des prix des produits numériques. Celle-ci suit elle la loi de Moore, suivant laquelle le prix diminue exponentiellement, comme le montre l’évolution récente du prix des mémoires numériques. Une carte SD de 1 Go coûte ainsi aux alentours de 70 € et devrait donc être taxée à hauteur de 10 € environ au titre de la copie privée. Plus le temps passe, et donc plus la rémunération pour copie privée perdra de son caractère indolore pour le consommateur.
• On taxe les supports, alors qu’il serait plus pertinent à l’heure actuelle de taxer les échanges.

Ce système a eu le mérite de faire prendre conscience aux utilisateurs des problèmes liés à l’abus du droit à la copie privée. Toutefois, il atteint désormais ses limites, notamment en termes de capacité à suivre l’évolution technologique. Condamné, dans son organisation actuelle, à avoir toujours un train de retard, il est par ailleurs douteux qu’il contribue à promouvoir la diversité culturelle, puisqu’il bénéficie avant tout aux auteurs installés et liés solidement avec des producteurs. Il ne faut cependant pas sous-estimer les capacités d’adaptation de ce modèle, comme on le verra dans un billet suivant.

Media et prétoire

Le passage de Philippe Bilger sur France Culture a décidémment été très intéressant, notamment la partie a été consacrée à la place des media dans le système judiciaire. Philippe Bilger expliquait que sa position fait l’objet d’une évolution intellectuelle, passant progressivement d’une certaine méfiance devant les excès potentiels que peut causer leur présence dans le prétoire, à un franc soutien de la nécessité des les y accepter. C’est pour lui un moyen d’ouvrir la justice sur les citoyens, de la rendre plus compréhensible mais aussi de donner à l’opinion d’exercer une espèce de soft contrôle sur le pouvoir judiciaire qui, comme Outreau l’a montré, peut être positif. Je précise que ce ne sont pas ses propres mots, mais ce que j’ai gardé en mémoire quelques jours après.

A l’heure actuelle, “Dès l’ouverture de l’audience des juridictions administratives ou judiciaires, l’emploi de tout appareil permettant d’enregistrer, de fixer ou de transmettre la parole ou l’image est interdit.” ainsi qu’en dispose l’article 38 de la loi de 1881 sur la presse. Il s’agit bien évidemment d’une adjonction ultérieure à cet honorable texte, adjonction due à la loi no 81-82 du 2 février 1981. Par exception cependant l’article L221-1 du Code du Patrimoine dispose que “les audiences publiques devant les juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel ou sonore dans les conditions prévues par le présent titre lorsque cet enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice. Sous réserve des dispositions de l’article L. 221-4, l’enregistrement est intégral.“. On le voit, seuls des procès très particuliers sont susceptibles de donner lieu à enregistrement: le procès Barbie en étant le prototype.

Je partage assez la vision de Philippe Bilger sur la nécessité d’ouvrir les prétoires, pour de multiples raisons. Quand on va au tribunal correctionnel, on s’aperçoit que beaucoup de témoins et de parties civiles se sont fait leur idée de la justice dans les séries américaines (pour les prévenus, sans doute un effet positif de la récidive, la situation est un peu différente). Montrer la justice en action aurait donc d’indéniables vertus éducatives. Montrer les arguments en présence, dire les preuves, permettrait par ailleurs d’éviter que les avocats crient à l’erreur judiciaire dès que l’accusé est condamné, et rendrait donc une partie de sa crédibilité à la justice. Je dis accusé, et pas prévenu, car en général l’erreur judiciaire est surtout invoquée, allez savoir pourquoi, devant les décisions de cours d’assises. Peut être un héritage du temps où leurs décisions ne connaissaient pas d’appel. Pour en revenir aux media, alors que le principe de publicité est inscrit dans notre droit pour permettre un contrôle des citoyens sur la manière dont la justice est rendue, comment refuser sa traduction moderne, qui est la publicité télévisuelle ? Pour avoir vu des procès en Italie à la télévision, je dois avouer que j’ai trouvé le débat paradoxalement moins passionné que chez nous. Ne soyons en effet pas naïfs: les risques de dérapages sont réels, et les tribunaux doivent statuer dans la sérénité, sans que les médias ne fassent peser une pression inacceptable sur les juges, les jurés, les victimes, et les accusés.

Pourquoi ne pas, alors, autoriser les enregistrements lors des procès dans le cadre suivant:

• Les enregistrement pendant les audiences publiques seraient libres, mais soumis à déclaration auprès du président de la juridiction;
• Ils ne pourraient être publiés ou diffusés qu’entre le moment où le jugement est rendu et celui où la peine a été purgée, avec une période minimale de “diffusabilité” de 6 mois.
• Avant d’être diffusés, ils devraient faire l’objet d’une autorisation du président de la juridiction, qui s’assurerait du respect d’un certain nombre de caractéristiques, dont notamment le caractère objectif du document complet; il serait possible de faire appel de cette décision afin de préserver, si besoin est, la liberté d’expression (je pense au cas où un président qui n’est pas satisfait de la conduite des débats essaye d’en censurer la diffusion)
• Une exception pourrait exister pour les enregistrement qui présentent un intérêt historique: leur diffusion serait possible perpetuellement.

Je crois possible de concilier, avec un système de ce type, les exigences contradictoires qu’ont, d’une part, la préservation de la sérénité des débats et, d’autre part, la liberté de l’information et le contrôle de la justice par les citoyens.

De la stratégie judiciaire

Tel est le titre de l’ouvrage de Jacques Vergès, publié en 1968 aux éditions de Minuit. Je remercie au passage la bibliothèque municipale de ma commune, qui a l’avantage d’offrir, dans le domaine du droit, des ouvrages charmants, comme ce manuel Dalloz sur la cour d’Assises de 1970, à l’intérêt historique certain, et de m’avoir offert l’opportunité de lire l’excellent ouvrage mentionné précédemment.

L’auteur a, on le sait, une longue expérience du procès politique, puisqu’elle remonte à ceux intentés, dans les années 50 et 60, aux membres du FLN algérien qu’il défendait. Il oppose classiquement dans ce domaine les procès de connivence aux procès de rupture: dans les premiers, la défense ne remet pas en cause l’ordre social protégé par le système judiciaire, alors que, dans les seconds, elle le conteste radicalement. Comme exemple des premiers, Vergès cite les procès de Dreyfus ou du général Challe; comme exemple des seconds ceux de Socrate, Jésus ou des militants FLN. Dans ce dernier cas, la remise en cause de l’ordre social a été jusqu’à contester la légitimité même du tribunal, puisque les partisans d’une Algérie indépendante ne pouvaient, logiquement, accepter la légitimité d’une juridiction coloniale.

Vergès observe dans la période contemporaine un changement dans les procès de rupture: s’ils étaient auparavant synonymes d’une condamnation certaine des accusés, puisque ceux-ci représentaient un danger tel que le tribunal se devait de les éliminer, ils sont désormais beaucoup plus équilibrés et offrent, par le biais notament des médias, de bien meilleures chances de succès. Le procès de connivence demeure, lui, toujours aussi risqué. Pour Vergès, les conditions de succès d’un procès de rupture sont les suivantes:

• Il faut que les accusés aient confiance dans leur cause pour accepter de prendre le risque de défier le tribunal;
• Il faut qu’ils refusent le confort d’une défense de connivence;
• Il faut qu’ils refusent tout dialogue avec l’accusation pou faire monter la pression
• Il faut qu’ils opposent “la logique plus simple et plus forte” de leur cause à la “logique formelle” de l’accusation;
• Il faut qu’ils sortent le débat du prétoire grâce à l’opinion publique et aux médias;
• Il faut internationaliser le débat pour encore mieux remettre en cause l’ordre social contesté.

Si ces conditions sont remplies, la victoire de la cause coïncide souvent pour Vergès avec une victoire personnelle des accusés, comme ce fut le cas pour les poseurs de bombe du FLN ou de l’OAS, dont aucun ne fut exécuté.

Comment cette analyse a-t-elle passé les années ? Je dois avouer que je manque d’éléments pour y répondre, mais mon impression est qu’elle demeure valable, même si le procès politique à proprement parler et plus généralement le procès de rupture me semblent sous nos latitudes des espèces en voie d’extinction. Les procès de rupture seront sans doute dans l’avenir plus des procès de moeurs ou des procès sociaux, comme celui du “mariage” de Bègles. Dans le cas de ce dernier, on peut appliquer la grille de lecture de Vergès et en attribuer l’échec (à court terme en tout cas) à l’incapacité des partisans du mariage hommosexuel à mobiliser massivement en leur faveur. Je rajouterais cependant un autre élément à cette interprétation: pour qu’il y ait un véritable procès de rupture, il faut une disproportion criante entre le risque encouru et les faits reprochés, disproportion indispensable pour gagner la sympathie de l’opinion publique. Le procès de rupture est donc par nature un procès pénal, chose qu’auraient dû comprendre Noël Mamère et les autres à Bègles.

Deux affaires récentes auraient pu illustrer ce propos: la question de la copie privée de musique, où les peines encourues (trois ans) sont élevées au regard de la gravité que l’opinion publique attribue à l’infraction; celle de l’euthanasie, où la peine encourue est la même que pour l’assassinat - la perpétuité. Dans le premier cas, nous eûmes à Rodez un procès de connivence; dans l’affaire Humbert, nous n’aurons sans doute pas de procès du tout. Il nous faudra donc attendre encore un peu pour voir si l’analyse de Vergès se perpétue.