A noter que le Tribunal a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement Isabelle De Silva qui valide l’analyse du professeur Rolin sur la ratification implicite de l’ordonnance créant le CNE.

Même si on ne connaît pas les termes exacts du déclinatoire puis de l’arrêté de conflit du préfet de l’Essonne, la question fondamentale qui est posée ne fait guère de doute : la juridiction judiciaire est-elle ou non compétente pour vérifier le compatibilité de l’ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE avec une convention internationale (en l’occurrence, la convention n° 158 de l’OIT, qui est d’application directe) ?
La question se pose du fait de l’exception d’inconventionnalité avancée par l’une des parties d’un litige dont le juge compétent, par ailleurs, est bien sûr le juge judiciaire…

1/ Trois ou quatre réponses semblent grosso modo possibles…

a) Première réponse possible :
L’ordonnance du 2 août 2005 a été implicitement ratifiée par le Parlement du fait que diverses lois votées depuis en ont repris les éléments essentiels (C’est la position du Professeur Rolin). Cette ordonnance n’est donc plus un acte administratif, mais un texte de nature législative depuis sa ratification implicite.
Si cette solution était retenue, la compétence du juge judiciaire en résulterait aussitôt dans le cas d’espèce. L’arrêt du TC n’aurait pas alors de grande portée juridique (mais pourrait quand même avoir un fort impact médiatique).

b) Deuxième réponse possible :
Certes, le contrôle de légalité reste de la compétence exclusive du juge administratif (avec quelques exceptions, notamment celle du juge pénal) ; certes, seul le juge administratif peut vérifier si un acte administratif est ou non conforme à la loi et aux principes généraux du droit ; certes, seul le juge administratif peut éventuellement le déclarer illégal…
Mais, en revanche, le contrôle de conventionnalité, qui ne porte que sur l’applicabilité d’une norme interne selon sa compatibilité ou non avec les traités ratifiés, et qui ne consiste donc pas en une censure des actes de l’exécutif, est possible tant pour le juge judiciaire que pour le juge administratif.
C’est la position du parquet général et de la cour d’appel de Paris dans le cas d’espèce, et plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont déjà jugé en ce sens.
Si le Tribunal des conflits statuait en ce sens, la cour d’appel de Paris reprendrait alors le dossier en étant pleinement compétente.

c) Troisième réponse possible :
Le contrôle de conventionnalité (conformité à une convention internationale) est assimilé au contrôle de légalité : il appartient à la juridiction administrative seule de contrôler la conventionnalité d’un acte administratif tel qu’un décret ou une ordonnance non ratifiée.
C’est la position du gouvernement. La jurisprudence Septfonds serait alors étendu au contrôle de conventionnalité, à l’exception sans doute des cas d’application du droit communautaire.
Si cette solution était retenue par le Tribunal des conflits, le juge judiciaire devrait désormais inviter le juge administratif à apprécier la conventionnalité d’un acte administratif (question préjudicielle), du moins quand la solution du litige qui lui est soumis dépend de la conventionnalité de cet acte.
Dans le cas d’espèce, la cour d’appel de Paris devrait surseoir à statuer, et attendre que le Conseil d’État, sur renvoi préjudiciel, se prononce sur les exceptions d’inconventionnalité qui ont été soulevée contre l’ordonnance instituant le CNE par l’une des parties au litige.

Dans ces deux derniers cas, l’arrêt pourrait être un arrêt juridiquement très important par la question de droit qu’il tranche et par ses effets sur le fonctionnement de nos juridictions au quotidien…
Dans ces deux derniers cas aussi, il risquerait d’y avoir pas mal de polémiques, mais pour bien d’autres raisons que juridiques.

On peut encore envisager d’autres types de réponses possibles… En voici encore une.

d) Quatrième réponse possible :
Le Tribunal des conflits a) assimile exception d’inconventionnalité et exception de légalité (cf. la solution trois) mais b) décide, de manière ambitieuse, d’en profiter pour remettre “à plat” l’ensemble de la jurisprudence sur les cas où le renvoi préjudiciel au juge administratif est nécessaire.
Outre les quelques exceptions déjà connues (juge pénal, voie de fait, fiscalité indirecte, droit de douanes), on pourrait imaginer que ce qui touche à la procédure civile d’une part, et pourquoi pas, au droit du travail d’autre part, échappe à la règle générale… La réponse, alors très pragmatique, doit essayer d’être à la fois lisible et utile pour les juridictions… en dégageant quelques principes clairs…

On peut imaginer au contraire un arrêt très modeste, très limité dans ses effets, mais qui ouvre la voie à de futures et majeures évolutions jurisprudentielles.
On peut encore imaginer des compromis subtils (très subtils) et des distinctions raffinées (trop raffinées) comme il y en avait un temps pour la qualification d’agents publics ou privés des agents des services publics…
Mais on peut toujours imaginer beaucoup de choses !

2/ Ce qui peut peser dans un sens ou un autre

Suite sur :
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De manière intéressante, je note que le Procureur Général note que l\’ordonnance n\’a pas été ratifiée ni explicitement, ni implicitement. Soit il n\’a pas lu le billet de Frédéric Rolin sur la question, soit son appréciation sur la question diverge, mais sans justification explicite.