Le marketing selon la Cour de Cassation
Le droit des obligation contient un superbe exemple qui regroupe toutes les techniques de marketing que peut employer la Cour de Cassation pour faire passer un message fort, par exemple à propos d’un revirement de jurisprudence. Si vous le permettez, penchons-nous sur le sujet.
Le problème de droit
Même si elle est indifférente à la suite du propos, commençons par le principe qu’entendait poser la cour. Il s’agissait de savoir si l’article 1129 du code civil s’appliquait à la détermination du prix du contrat. En gros, et en abandonnant les subtilités civilistes qui me dépassent, la jurisprudence considérait alors que le prix était l’objet de l’obligation de payer dans les contrats conclus à titre onéreux et donc qu’il devait être déterminé ou déterminable lors de la formation du contrat pour respecter la lette de l’article 1129 du code civil. En pratique, le prix n’était pas réputé déterminable dès lors qu’il dépendait du bon vouloir d’un seul contractant.
Cette solution n’était pas idéale. Dans les contrats-cadre, c’est à dire les contrats qui prévoit la conclusion d’autres contrats, il est difficile de déterminer le prix de ces contrats dérivés dès le début et il est plus logique de déterminer le prix au moment de la conclusion des contrats dérivés, quand tous les paramètres sont connus. Dans les contrats à exécution successive (par exemple votre contrat de téléphone), le prix doit pouvoir être révisé en tenant compte de paramètres ou de considérations parfois complexes et non toujours déterminables au moment de la conclusion du contrat. Dans les contrats de distribution (entre par exemple un distributeur et un détaillant) les prix des marchandises livrées sont fixés par le seul distributeur. Bref, autant de situations auquelles l’article 1129 opposait un obstacle majeur, en permettant au contractant insatisfait de l’exécution du contrat de se prévaloir d’un vice lors de sa formation pour en demander l’annulation.
La Cour de Cassation, suivant en cela les propres mots de son avocat général Jéol, souhaitait donc faire passer avec force l’idée qu’il fallait “tordre le cour” à ce maudit article 1129 en matière de détermination du prix. Comment s’y est-elle prise ?
Le marketing façon Cass
Le premier moyen utilisé est classique: il s’agit de prononcer la décision en “Assemblée plénière“.
La cour de cassation est structurée en chambres spécialisées auxquelles les pourvois sont distribués en fonction de leur contenu. Il y a ainsi 5 chambres civiles, dont une commerciale et une sociale, et une chambre dite criminelle, ce qui ne signifie pas qu’il faut un casier chargé pour y siéger, mais bien qu’elle s’intéresse au droit pénal. Les juges de la cour de cassation, comme les juges de cour d’appel par exemple, sont appelés conseillers.
Afin d’abord de filtrer les affaires “irrecevables ou manifestement infondées” ou celles “dont la solution s’impose“, il existe dans chaque chambre des formations restreintes à trois conseillers. Les affaires ordinaires sont elles attribuées à une formation dite ordinaire qui, pour rendre sa décision, doit compter au moins 5 conseillers provenant de la chambre ad hoc. Quand les affaires se compliquent, c’est à dire quand elles sont susceptibles de donner lieu à des divergences de jurisprudence, ou bien quand la chambre compétente n’est pas évidente, ou bien encore quand une chambre n’arrive pas à se départager, le Premier Président de la Cour de Cassation peut décider de réunir une formation dite chambre mixte. Cette chambre mixte ne compte alors pas moins de 13 conseillers, issus d’au moins trois chambres différentes. De quoi donner de la voix.
Mais il y a encore plus impressionnant: lorsqu’une affaire revient pour la seconde fois devant la Cour, suite à un second pourvoi, ou bien, de manière optionnelle lorsqu’une affaire soulève de grave conflits entre juges du fond et Cour de Cassation, celle-ci statue en Assemblée plénière. Version light de ce qui était connu autrefois sous le nom de chambres réunies et regroupait pas moins de 35 conseillers, l’Assemblée plénière ne regroupe “plus que” 19 conseillers, issues des 6 chambres. Bref, c’est le marteau-pilon en terme d’autorité. Dans notre affaire de détermination du prix, c’est donc cette voie qu’a choisi d’emprunter le Premier Président.
Plus ou est de fous …
Mais le marketing façon Cour de Cassation ne s’arrête pas là. Histoire de vraiment montrer que cette fois, elle tenait la solution, la Cour n’a pas hésiter à prononcer quatre décisions sur le sujet le même jour, le premier décembre 1995. Vous trouverez donc sur Légifrance les décisions Sumaco contre Compagnie atlantique de téléphone, Bechtel contre Cofratel, Vassali contre Gagnaire, et Le Montparnasse contre Alcatel, toutes liées au même sujet.
Comme si cela ne suffisait pas, la Cour a complété son message en utilisant dans la plupart de ces décisions des attendus de principe. Comment reconnaît-on un attendu de principe ? La question qui fait trembler l’étudiant de droit, terrifié à l’idée de le confondre, dans son commentaire, avec la recette du Poulet à l’estragon.
L’attendu de principe se reconnaît à des formulations générales et bien souvent péremptoires qui sont supposées énoncer de manière non ambigue la position de la Cour sur des sujets d’importance. Le lecteur pourra donc se régaler de ces deux exemples suivants:
- “Attendu que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ;”
- “Mais attendu que l’article 1129 du Code civil n’étant pas applicable à la détermination du prix et la cour d’appel n’ayant pas été saisie d’une demande de résiliation ou d’indemnisation pour abus dans la fixation du prix;”
Le premier d’entre eux figure, comme souvent lorsque la Cour veut mettre un principe en avant, en “chapeau” de deux des quatre décisions et, dans une version légèrement différente en chapeau de la troisième. Le second ruine d’un mais terrible tout l’argumentation de demandeur à la cassation dans le quatrième arrêt.
Mais le marketing remplace pas un bon produit !
La Cour de Cassation a donc utilisé toute son artillerie. Mais le problème n’est pas réglé pour autant. Si la détermination du prix est passé du domaine de la formation du contrat à celui de l’exécution, la cour est restée ambigue sur le champ d’application de cette jurisprudence: au delà des contrats-cadre et des contrats de franchise visées par les décisions, au delà de la vente ou du louage pour lesquels la fixation du prix est un impératif légal (cf. les articles 1591 et 1710 du code civil), est-ce que cette jurisprudence est applicable dans tous les types de contrats ? L’autre question qui taraude le civiliste qui sommeille en chacun de nous est de savoir si le juge peut, en cas d’abus, fixer le prix pour éviter la résiliation du contrat.
Tout cela pour dire que tous ces efforts de marketing sont remis en cause par le caractère lapidaire des décisions de la Cour de Cassation. Si celle-ci, comme la Cour Européenne des Droits de l’Homme lui en offre l’exemple, se laissait aller à étayer en long, en large et en travers ses décisions, elle pourrait au moyen d’obiter dicta judicieusement placés, donner quelques indices au jurisconsulte perplexe. Si comme le Conseil Constitutionnel elle accompagnait ses décisions d’un commentaire doctrinal (cf. Les Cahiers du Conseil constitutionnel), elle pourrait faire passer également ses messages sans avoir besoin de réunir 19 conseillers. Mais 19 sphynx en robe rouge et hermine, c’est sacrément impressionnant.
Tom a dit :
On a quand même dans un certain nombre de cas un éclairage par l’avis de l’avocat général (si l’arrêt conforme aux conclusions de celui-ci) et dans certains cas, par le rapport du conseiller rapporteur (généralement publiée depuis quelques années dans les affaires importantes et les arrêts d’ass. plénière). Plus les commentaires aux bulletins de la Cour ou dans le rapport annuel.
Mais il faut bien laisser du boulot aux professeurs de droit !
Lundi 4 déc 2006 à 15:20
groM a dit :
Oui, vous avez raison. Mais je ne comprends pas cette pudeur de nos juges, ou pour être plus précis, je crois que c’est un héritage négatif de la révolution.
Lundi 4 déc 2006 à 15:26
Amphi Duguit a dit :
La Cour de cassation ne marquette pas, elle placarde !
Ce billet est une réponse au billet “Le marketing de la Cour de cassation“, sur le fabuleux et publiciste blog de Grom.
Je vais m’amuser, de mauvaise foi, à te contredire, alors que comme toi, Grom, lorsque j’ai vu ces arrêts…
Lundi 4 déc 2006 à 19:52
Passant a dit :
Peut-être la cour veut-elle surtout garder la possibilité de se contredire, et donc, se refuse à se priver par avance de la possibilité de changer d’avis en argumentant trop sa position présente.
Car après tout, il faut bien un sphynx dans chaque niche.
Lundi 4 déc 2006 à 20:52
groM a dit :
Oui, vos arguments sont tout à fait raisonnables, il n’empêche. Est-ce que cela serait saper l’autorité de la justice que le juge fasse un raisonnement explicite et en indique lui-même la portée ? Après tout, c’est ce qu’on demande dans un commentaire d’arrêt !
Lundi 4 déc 2006 à 22:12
Passant a dit :
N’ayant rien d’un juge et puisque nous sommes sur un simple blog, je peux me risquer à une interprétation très audacieuse : la forme républicaine du gouvernement de la France est supraconstitutionnelle : cette supraconstitutionnalité du caractère républicain n’implique-t-il pas une soumission du juridique au politique ?
Lundi 4 déc 2006 à 22:29
Palpatine Duguit a dit :
@grom, et si possible dans un plan en deux parties, avec des A. B., des 1. et 2.
Et avec les feuilles de brouillon en rab, merci 
Mardi 5 déc 2006 à 09:03
groM a dit :
@Erasoft: oui, exactement, et le II.B s’intitulerait “Portée de la décision” !
Mardi 5 déc 2006 à 10:41
Apokrif a dit :
“Est-ce que cela serait saper l’autorité de la justice”
C’est ce que prétend http://www.courdecassation.fr/article5773.html : “Aux trois-quarts du siècle, des esprits épris de réformes avaient voulu changer la langue et le style des arrêts de la Cour, jugés elliptiques54. La Cour n’a pas jusqu’ici écouté le chant de ces sirènes et a eu bien raison. Les exemples étrangers ou internationaux proposés sont contraires à notre esprit. Si la Cour diluait ses arrêts, ses motifs perdraient leur autorité et leur rigueur : on peut être concis sans être elliptique.”
L’auteur semble confondre brièveté et absence, et en outre son avis n’est pas… motivé.
“que le juge fasse un raisonnement explicite et en indique lui-même la portée”
En ce qui concerne la motivation, elle est imposée par le CJA aux juridictions administratives (lesquelles d’ailleurs ne s’en soucient pas plus que ça), mais un texte l’impose-t-il aux juridictions judiciaires ? Ccurieusement, sur les questions de droit, les décisions des juridictions du fond sont souvent mieux motivées que celles de la Cour de cassation.
“Si celle-ci, comme la Cour Européenne des Droits de l’Homme lui en offre l’exemple, se laissait aller à étayer en long, en large et en travers ses décisions”
Les arrêts de la CEDH ont en outre un intérêt pédagogique, puisqu’à l’occasion ils décrivent l’histoire et le fonctionnement de telle juridiction, par exemple dans les arrêts Kress et Kleyn.
Jeudi 7 déc 2006 à 20:24
Ibn Kafka a dit :
Il y a effectivement la CEDH, où les opinions dissidentes sont d’ailleurs souvent les plus convaincantes car, contrairement au jugement proprement dit, elles ne sont pas le fruit d’un compromis entre plusieurs opinions (je recommande les opinions dissidentes du juge maltais Bonnello, un vrai régal). Il y a également la CJCE, malgré l’absence d’opinions individuelles, qui peut motiver sur deux pages en petits caractères avec renvois foisonnants à la jurisprudence antérieure le pourquoi de l’irrecevabilité d’une action. Et je ne parle pas des arrêts anglais, un véritable plaisir même si les arrêts de la House of Lords font facilement une centaine de pages (je pense aux arrêts Pinochet et à ceux des affaires liées à la récente législation anti-terroriste) - chaque élément du raisonnement suivi est décortiqué et étayé, et les alternatives sont écartées.
Il suffit de voir, indépendamment de la question linguistique, quelles juridictions ont le rayonnement ou l’influence la plus marquée à l’étranger (je ne vise pas ici les anciennes colonies, clintèles captives). Ce n’est sans doute pas seulement dû à la parcimonie explicatives des cours françaises, mais je sais où j’irais chercher de l’inspiration si l’on me demandait de pondre le code pénal ou civil de la république de Transdnistrie…
Vendredi 8 déc 2006 à 12:52
Sailermoon a dit :
je travaille justement sur ces arrêts du 1er décembre 1995 et je pense qu’effectivement, le juge peut être amené à fixer les prix de ces contrats de distribution, qui économiquement, ont un poids important pour éviter de les résilier. je crois d’ailleurs que le but du revirement était justement d’éviter qu’il soit mis fin à ces contrats en raison de leur valeur économique. mais tout le pb est à présent de savoir comment se détermine cet abus, en fonction de quels critères et si le juge est capable de fixer le juste prix de ces contrats.
en théorie, la solution est donc à approuver et la majorité de la doctrine l’a accueillie favorablement mais en pratique, on se demande comment le juge pourra déterminer quand il y a abus et de quelle façon le sanctionner. il faudrait déjà s’entendre sur la définition du mot “abus” et faire appel à des spécialistes, des experts, pour orienter le juge. peut-être qu’au final, la décision leur reviendrait.
Vendredi 8 déc 2006 à 17:37
groM a dit :
@Ibn Kafka: si vous avez de l’inspiration pour le code de procédure pénale de la République Française, je crois qu’il y aurait beaucoup de gens qui vous en serait reconnaissants
@Sailermoon: oui, exactement. Vous me direz que le flou du terme d’abus permet à la Cass de changer d’avis comme de chemise, en fonction des circonstances. Mais j’ai l’impression que la légitimité y perd ce que l’autorité y gagne.
Vendredi 8 déc 2006 à 20:24
Sailermoon a dit :
Grom:
tout est dans la manière de voir les choses: ce que vous appelez changez d’avis comme de chemise est peut-être le meilleur moyen de s’adapter à des espèces qui sont forcément complexes et différentes. je ne pense donc pas que la légitimité y perde qqchose, je trouve au contraire que la voie est ouverte à la souplesse et que dans le domaine de la distribution, la souplesse est nécessaire. ce que je crains, c’est que le juge n’ait plus forcément son mot à dire, la décision revenant en qque sorte aux experts.
je crois que tout le pb sera résolu quand les critères de l’abus auront été fixés mais avoir ouvert cette voie était bienvenu car la jurisprudence antérieure n’était pas trés réaliste.
Samedi 9 déc 2006 à 15:39
groM a dit :
:-) Oui, j’ai été un peu … lapidaire.
En gros, vous justifiez la concision des arrêts par le fait que le silence permet de rendre une solution compatibe avec des espèce futures. Mon point est que l’on peut faire la même chose en disant ce qui, dans un arrêt, revêt une portée générale ou ce qui revêt une portée plus réduite. Je suis vraiment favorable à davantage de transparence dans les décisions, ne serait-ce que pour en renforcer la légitimité.
Samedi 9 déc 2006 à 16:46
Erasoft a dit :
Je suis persuadé que si vous continuez la discussion, il y aura comme un “point Cour de cassation”, où l’on dit grosso modo que la Cour de cassation est le plus gros danger juridique jamais conçu.
Tiens, je me donne même un point Cour de cassation pour la forme.
Samedi 9 déc 2006 à 18:58
Sailermoon a dit :
Grom
bon OK, vous avez le dernier mot, je crois que si on poursuit la conversation, il va s’avérer qu’on est tous les 2 d’accord. donc autant capituler tout de suite.
Dimanche 10 déc 2006 à 16:49
Emmanuel Barthe a dit :
Pour exposer en détail les mécanismes de publication (publicité ?) de ses arrêts dont dispose la Cour de cassation, j’ai commis ceci :
Les arrêts de la Cour de cassation : y faire référence, les analyser, les interpréter sans erreur
Mardi 1 mai 2007 à 23:21
groM a dit :
Fichtre, c’est une somme sur la question
Mardi 1 mai 2007 à 23:44
Calamo a dit :
Combien de fois ai-je visité ce site… Et j’en profite pour remercier son auteur, et lui signaler qu’une coquille s’est glissée dans l’une de ses références bibliographiques, l’article “Analyse de décision” étant de David Mélison, et non Mélisson.
Mercredi 2 mai 2007 à 00:09