Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

“Ceux qui n’aiment pas la France […] ne sont pas obligés de rester”

… déclarait virilement notre ministre-président il y a peu.

Et bien si d’aventure tous ceux qui n’aiment pas la France devaient en partir, nous nous retrouverions (car moi, j’aime la France, bien sûr) à environ 34 millions pour communier fièrement dans l’amour de la Patrie.

Quand on vous dit que la France est une grande nation !

Machines à voter: évidence et apparence

On se rappelle le tapage médiatique autour de l’utilisation des machines à voter dans certaines communes avant le 1er tour de l’élection présidentielle. A Issy-lès-Moulineaux, commune dont le maire, M. Santini, est connu pour son intérêt pour les nouvelles technologies, il était prévu d’utiliser des machines à voter électronique d’un nouveau type. La suite

Machins à voter

J’ai rajouté un lien vers la pétition contre l’usage de machines à voter dans la colonne de droite. En cette veille d’élection présidentielle, Il me semblait important d’expliquer pourquoi je suis contre, jusqu’à ce que je lise ce billet de Thomas, qui dit en peu de mot tout ce que je pense.

J’ajouterai simplement, à toutes fins utiles, que là où la fraude exigeait des bras dans chaque bureau de vote pour bourrer les urnes, contrefaire les PV ou soudoyer les assesseurs, la machine à voter donne pour la première fois la possibilité d’une fraude à grande échelle, sans risquer d’être découvert. Une backdoor dans le code, ça s’est déjà vu …

Universités vs. IEP ?

Deux camarades droit-communards, les professeurs Houtcieff et Rolin, se sont récemment faits l’écho de l’arrêté ministériel du 21 mars 2007 qui concède aux étudiants ayant obtenu les mentions “carrières judiciaires et juridiques et “droit économique du diplôme de l’Institut d’études politiques de Paris l’équivalence de la maîtrise en droit. Rappelons que cette équivalence leur permet de se présenter au concours d’entrée aux CFRPA, et donc, après réussite à l’examen professionnel, d’exercer la profession d’avocat.

Cet arrêté soulève un certain nombre de protestations de la part des universitaires, qui ont décidé de présenter un recours contre l’arrêté en question. Je retiens notamment du billet du professeur Rolin les arguments suivants:

1. Les conditions d’édiction de cet arrêté sont contestables, et n’ont fait l’objet d’aucune concertation avec le milieu universitaire.
2. L’arrêté, en encourageant le développement des filières juridiques au sein de l’IEP de Paris, va pousser à une concentration des moyens consacrés à l’enseignement du droit vers une filière élitiste et qui dispose déjà de moyens très largements supérieurs à ceux des universités.
3. L’enseignement du droit donné au sein des IEP, quelle que soit sa qualité et celle des étudiants, est un enseignement intensif (3 semestres au lieu de 10 à la faculté) qui pousse davantage au bachotage qu’à l’acquisition d’une véritable culture juridique. Il comporterait en outre un certain nombre de lacunes dans certains matières.

L’argumentaire de Dimitri Houtcieff est légèrement différent: il regrette cet arrêté qui marque une nouvelle fois le peu de considération dans laquelle les pouvoirs publics tiennent l’université, et singulièrement les facultés de droit. Cette piètre estime se traduit par une inadéquation des structures et des règles de fonctionnement universitaires avec les besoins de ces facultés en termes de recherche et d’enseignement.

Ainsi, plutôt qu’une crainte corporatiste de voir les juristes issus de Sciences-Po, dont on sait qu’ils ne sont finalement pas si nombreux, évincer ceux issus de l’université, il me semble que ce mouvement traduit plutôt une profonde lassitude des enseignants du droit devant l’évolution de l’enseignement supérieur juridique. Bref, c’est la goutte d’eau qui a fait déborder le vase.

Pour ma part, ayant usé mes culottes sur les sièges moelleux des grandes écoles et les bancs rapeux de la faculté, je dois dire que mon coeur balance sur la pertinence de cette mesure particulière. Les juristes issus de Sciences Po, s’ils subissent un enseignement dense, ont des enseignants prestigieux (Guy Canivet par exemple !) et des taux de réussite flatteurs à l’ENA, grâce auxquels ils se retrouvent pour certains, à siéger dans les plus hautes juridictions administratives. Leur dénier le droit de se présenter aux concours d’entrée à la profession d’avocat me semble un peu mesquin, d’autant que le concours est là pour égaliser les chances.

Il ne s’agit pourtant pas d’abandonner l’université. Celle-ci accueillle tout le monde, ce dont je lui sais personnellement gré, et joue une rôle indispensable dans la démocratisation de l’enseignement supérieur. C’est parce qu’il suffit d’un bac que j’ai pu m’inscrire en droit à Paris I malgré un âge … plus avancé que la moyenne.

Cela ne veut pas dire que l’excellence est exclue du monde universitaire: je peux confirmer que le niveau d’exigence augmente considérablement entre la première et la deuxième année par exemple, et que la sélection existe. Par contre, l’université n’a pas encore tiré complètement les conséquences de sa massification (A quand une bibliothèque électronique commune aux universités qui permette aux étudiants de consulter les revues juridiques en ligne ? A quand le guichet électronique pour obtenir tous les certificats administratifs, les réinscriptions ? A quand la mise en ligne systématique des cours ?) Elle peut également faire de grands progrès dans la mise en pratique des connaissances (plaidoiries, rédactions de pièces, de conclusions par les étudiants) ce qui est généralement un point fort des grandes écoles, dans l’accueil des étudiants, dans l’amélioration de son efficacité administrative, dans son ouverture sur le monde (entreprises, universités étrangères, juridictions …)

Pour résumer, si la mesure en elle-même ne me semble pas scandaleuse, la lassitude du monde de l’enseignement juridique est tout à fait légitime. La mauvaise nouvelle, c’est que ce mouvement n’a pu se faire entendre avant l’élection présidentielle. La bonne, c’est que les discussions que l’on peut trouver sur le sujet montrent que les facultés de droit bouillonnent d’idées pour se réformer.

Si je peux terminer par un voeu pieu, puisse ce bouillonnement ne pas oublier les étudiants, qui ne manquent pas non plus d’idées.

Les oeufs, Sarkozy, le sommeil et la PI

Je pars une grosse semaine, donc silence radio sur ce blog. Ne mettez pas le bazar partout.

Sur le blog Dalloz, la suite de la série “Mes première lois”, dans laquelle les candidats à la présidentielle donnent leurs priorités. La livraison du jour inclut les proposition de Nicolas Sarkozy pour l’université. Plus d’autonomie, rapprochement avec le monde du travail, rien de surprenant dans ces propositions de la part du candidat de la droite. Une contradiction majeure cependant: “Je souhaite aussi adapter les flux d’entrée dans chaque filière en fonction de la réalité des débouchés, tout en préservant un principe fondamental : chaque bachelier doit pouvoir postuler dans l’université de son choix et avoir une place à l’université” nous déclare l’ancien ministre de l’intérieur. Certes, cela est bel et bon, mais comment concilier ces deux “souhaits” profondément contradictoires ? Et puis l’éternelle rémunération au mérite, cette fois pour les enseignants-chercheurs. Cela est aussi bel et bon, mais comment on fait pour des activités qui ne sont pas des activités de production et dont le “rendement” est très difficile à évaluer ? Ne me dites pas qu’il suffit de compter les publications …

Etudes suites. Je sais pas si c’est moi qui fatigue, mais je trouve le contenu de chaque cours du second trimestre beaucoup plus dense qu’au premier (sauf en droit administratif, où c’est toujours dense). Exemple: la leçon de droit des affaires sur le fonds de commerce, qui inclut le cours sur la propriété industrielle (marques, brevets, dessins et modèles). Résultats: 13 pages de notes, contre une moyenne de 7 pour une leçon ordinaire. Après, on n’a qu’une envie, se coucher (pas très sarkozyste, comme conclusion)

Bizarrement, le même cours laisse de côté la propriété littéraire et artistique, alors que je me serais attendu à la voir figurer dans le fonds, tout comme les brevets par exemple. Dans mon domaine d’activité (le logiciel), c’est la seule protection disponible et il me semblerait légitime qu’elle en fasse partie. Si dans le monde du logiciel, les acteurs sont principalement des entreprises, et donc que le nantissement est fondé - si j’ai bien compris car, désolé, je n’ai pas encore écouté cette leçon-là - sur les parts ou actions et non sur le fonds de commerce, ce qui rend la question peu importante en pratique, la cohérence formelle semblerait devoir exiger que la propriété littéraire fasse également partie du fonds. Qu’en pensent les commercialistes ou les PIistes ?

Un point sur les MTP (1)

Ce billet est le premier d’une série qui vise à faire le point sur ces fameuses « mesures techniques de protections » que le droit de la propriété intellectuelle protège désormais. Celles-ci sont au cœur de diverses polémiques, qui vont de la protestation des Internautes contre les restrictions apportées à l’exception de copie privée jusqu’à la remise en cause de la légitimité de l’Union européenne à édicter des normes en cette matière. Il convient donc d’examiner dans le détail en quoi consistent ces mesures, ce qui sera l’objet de ce billet, et quels sont leurs rapports avec le droit pénal d’une part, avec le droit civil d’autre part. Ces deux sujets feront l’objet de deux prochains billets. En attendant, voyons d’abord ce que sont les mesures techniques de protection (I) et en quoi elles modifient l’équilibre existant dans le champ du droit d’auteur (II).

I. La définition des mesures techniques de protection

A. Les MTP rationae materiae

Les mesures techniques de protection (MTP) ont été définies comme « toute technologie, dispositif ou composant […] destiné à empêcher ou à limiter les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur ». Cette formulation, initialement posée par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 a été reprise par l’article L331-5 du code de la propriété intellectuelle tel qu’inséré par la loi DADVSI.

« Toute technologie, tout dispositif ou composant » La loi est agnostique par rapport à la forme que doivent prendre les MTP. Ceux-ci peuvent être implémentés sous forme de matériel, de logiciel, peu importe : tous ces dispositifs sont également protégés par la loi, qui prend cependant la peine de donner une liste non limitative de moyens de protection susceptibles de protection : moyens fondés sur la connaissance d’un mot de passe ou d’une clé cryptographique notamment (article L331-5 CPI). De même les moyens de tatouage numérique (article L331-22 CPI) qui permettent d’inclure dans le support de l’œuvre des informations relatives aux droits d’auteur ou aux droits voisins.

Pour résumer, c’est donc bien le procédé technique de protection qui est ici protégé, et non l’œuvre elle-même.

La loi exclut toutefois du champ de la protection un certain nombre d’éléments : les formats de données, les protocoles d’échange, les simples procédés cryptographiques ne sont pas considérés comme des MTP (article L331-5 CPI). On peut donc en déduire que, ce qui est protégé dans un MTP c’est bien le secret qui permet d’accéder à l’œuvre, quelle que soit la forme de ce secret, et non le protocole qui met en œuvre ce secret pour obtenir l’œuvre sous une forme utilisable.

Il n’y a donc pas, a priori, d’incompatibilité entre la recherche d’une interopérabilité maximale et la protection par MTP des œuvres. En pratique, ainsi qu’on le verra plus bas, l’équilibre est fragile.

B. La protection du CPI s’étend dans le champ contractuel

« Empêcher ou limiter les actes non autorisés par le titulaire » Selon la lettre de cette définition, les MTP peuvent donc mettre en Å“uvre certaines limitations, non seulement aux actes dont le monopole est protégé par le droit d’auteur, c’est-à-dire les actes de représentation et de reproduction de l’œuvre (Voir à ce sujet le billet de Calamo), mais aussi à des actes qui ne sont pas protégés par le droit d’auteur. Pour être concret, le fait pour une personne ayant acheté un morceau de musique, de l’écouter seul, n’est pas un acte de reproduction ; ce n’est pas non plus un acte de représentation, puisque l’exploitation nécessite une communication au public. Et pourtant, cet acte non protégé par le droit d’auteur peut être interdit par une MTP qui limiterait le nombre de lectures possibles, hypothèse explicitement prévue par l’article L331-9 CPI.

Les MTP dépasse donc le droit d’auteur et constituent donc pour l’ayant-droit un moyen de s’assurer du respect par l’acheteur du support de ses obligations contractuelles. C’est une remise en cause assez fondamentale des principes du droit des obligations : là où le droit se fondait, pacta sunt servanda sur le respect de la parole donnée et ne prévoyait qu’un recours subsidiaire au juge en cas de problèmes entre les parties, la technique permet d’assurer mécaniquement le respect des obligations.

Ainsi qu’on le verra plus tard, la loi, sous la poussée des exigences de la directive 2001/29/CE, protège pénalement les MTP. Ce faisant, elle accorde ainsi une sanction pénale non seulement à la violation d’un monopole légal, mais aussi, c’est selon, à une inexécution contractuelle ou à une faute contractuelle. Cette technique n’est pas nouvelle, puisque le délit d’abus de confiance (article 314-1 code pénal) peut sanctionner de manière similaire, dans un prêt, la faute que constitue la non remise de la chose à la fin du contrat.

Cette technique marque donc une extension de la protection légale conférée par le droit d’auteur dans le champ contractuel.

Pour terminer, constatons que les MTP protègent indifféremment le droit d’auteur et les droits voisins. Nous ne ferons plus désormais référence, dans ce billet et les suivants, qu’au droit d’auteur, mais l’essentiel des propos qui y seront tenus seront applicables aux droits voisins mutatis mutandi.

II. Les problèmes soulevés par les MTP dans le champ du droit d’auteur

La protection conférée aux MTP doit trouver à s’articuler avec les dispositions relatives à l’exception de copie privée (A) et celles relatives à l’interopérabilité (B).

A. MTP et copie privée

Si la loi consent à l’auteur un monopole pour la reproduction de ses Å“uvres, elle a aussi, par pragmatisme, prévu une liste d’exceptions. La plus controversée est celle prévue au 2° de l’article L122-5 CPI, qui dispose que « lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire :[…] Les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective […] ». Se pose alors immédiatement la question de la compatibilité entre une MTP qui interdit la copie et ce texte.

Différentes approches ont été successivement envisagées pour résoudre ce problème. Une première approche a fait l’objet d’une proposition de loi présentée par le député socialiste Didier Mathus. Cette proposition proposait d’interdire les MTP dont l’effet aurait été d’empêcher la jouissance de l’exception prévue par l’article L122-5 2°. Elle n’a pas abouti.

On peut par ailleurs se demander quelle aurait alors été la conciliation opérée entre cette autorisation et le fameux « test en trois étapes » et si celui-ci n’aurait pas conduit le tribunaux à vider la proposition de son effectivité. L’arrêt de la 1ère chambre civile de la Cassation en date du 28 février 2006 va très nettement en ce sens. Il porte sur un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’Appel de Paris qui avait considéré que le fait, pour l’acheteur d’un DVD du film Mulholland Drive, de copier l’œuvre pour son usage personnel sur une cassette VHS n’était pas « de nature à porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre sous forme de DVD », et en avait déduit que les ayants-droit ne disposait d’aucun fondement pour justifier l’usage d’une MTP. C’est donc une lecture in concreto du test en trois étapes que proposait la Cour de Paris. La solution est cassée par la Cour de Cassation, qui opte en faveur d’une interprétation in abstracto : « l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique.» (Voir ce billet pour plus d’informations, toujours chez l’indispensable Calamo)

Il ressort clairement des travaux parlementaires que c’est cette option qu’a concrétisé la loi DADVSI, prise en transposition de la directive 2001/29/CE. Elle a cependant a opté pour une approche apparemment plus conciliatrice, confiant à une autorité administrative indépendante la charge de concilier l’usage des MTP avec l’exception de copie privée. Ainsi doit elle, aux termes de l’article L331-8 CPI « veiller à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions. » Dans le cadre de cette mission, elle peut « détermine[r] les modalités d’exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée, en fonction du type d’oeuvre ou d’objet protégé, des divers modes de communication au public et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles. »

Ainsi, se crée un délicat équilibre entre l’article L331-9 qui donne aux ayants-droit la possibilité de limiter le nombre de copies, et la volonté affichée par l’article L331-8 de concilier copie privée et MTP, cet équilibre tenant, vÅ“u pieu, à ce que les ayant-droits désireux d’utiliser des MTP « s‘efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées ». En cas d’échec, l’autorité peut être saisie, tenter une conciliation et, in articulo mortis, émettre une injonction.

Malheureusement la décision du Conseil Constitutionnel n°2006-540 DC Loi DADVSI, ruine ce bel équilibre. Le Haut conseil décide en effet, rappelant discrètement au passage la pression du « test en trois étapes » : que « s‘agissant des exceptions aux droits exclusifs de reproduction, […]les dispositions […] insérées dans le code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, devront être entendues comme n’interdisant pas aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins de recourir à des mesures techniques de protection limitant le bénéfice de l’exception à une copie unique, voire faisant obstacle à toute copie, dans les cas particuliers où une telle solution serait commandée par la nécessité d’assurer l’exploitation normale de l’oeuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes ».

Voilà donc l’autorité fermement encadrée, et l’exception de copie privée potentiellement limitée à la portion congrue. La récente décision d’une grande société de mettre des contenus autrefois protégés par des DRM disponibles sans ceux-ci démontre toutefois que la proposition Mathus n’est pas morte et que la pression du marché pourrait faire plus que le volontarisme législatif.

Le droit comparé montre aussi que le test en trois étapes n’est pas inéluctable : l’article 53 de la loi allemande sur le droit d’auteur opte lui pour l’interprétation in concreto (Voir à ce sujet ce billet de Intidhar Messaoudi).

Je crois que ce billet a été assez long comme ça, Nous verrons donc les problématiques d’interopérabilité dans un second billet.

Ca soulage …

… de savoir qu’on est pas seul.

Amis commercialistes …

Je me flagèle, me repens, je me couvre la tête de cendre. Vous vous souvenez, amis commercialistes, que j’avais pu, dans un instant d’égarement que la Science me reprochera éternellement, qualifier votre matière de prédilection de droit sans intérêt.

Aujourd’hui, riez: le droit commercial se venge.

En l’occurrence, dans un questionnaire de test inclu dans le poly de cette noble matière, si pleine de subtilités passionnantes, je vois la question suivante:

Las. Ni le cours, s’il parle bien de l’accessoire, pour en dire qu’il suit le principal et donc que les actes faits par les commerçants pour les besoins de leur commerce sont des actes commerciaux par accessoire, ni le le Droit commercial et des affaires de Dominique Legeais, ne contiennent la réponse à cette palpitante énigme. Google, interrogé, est muet.

Amis commercialistes, soyez sans rancune, abrégez ma souffrance.

Note à destination des lecteurs non commercialistes: oui, j’ai bien des lecteurs dotés d’un tropisme commercial. J’en connais au moins deux.