Toréador

Je réponds (un peu tardivement) au post :

« « Vous me direz que, s’agissant d’une liberté, c’est attendu: tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis, alors que s’agissant d’un devoir, il est nécessaire de limiter avec précision l’étendue des obligations qu’il engendre. » »

Exactement ; comme le disent les commissaires du gouvernement depuis des temps immémoriaux (mouais, faut pas exagérer non plus…) la liberté est la règle, la restriction, l’exception (e.g, commissaire du gouvernement Corneille sur Baldy, CE, 10 août 1917).

Et il n’est pas en soi mauvais, quoi qu’en disent parfois certains, d’avoir des définitions négatives de concepts, ce qui laisse la place à la souplesse d’interprétation du juge.

Entendons-nous bien : ce que je conteste avec du Duguit ce n’est pas d’avoir introduit de la sociologie en droit, c’est d’avoir totalement renversé la machine des droits subjectifs individuels en usant du concept de « solidarité sociale ».

Car, concernant le fait qu’il présente le droit comme un « fait social », en fait ce n’est pas nouveau : les courants réalistes le mettaient (le mettent) aussi en avant ; les plus connus de ce long mouvement, hostile aussi bien au droit naturel qu’au strict droit positif, à savoir : Eugen Ehrlich, F Gény, Roscoe Pound et bien d’autres ont établi des théories (certes toutes différentes) basées sur des arguments scientifiques, économiques, biologiques bref, sociologiques, mais sans pour autant avoir besoin de briser la doctrine des droits subjectifs en parlant de « devoirs » ou de « fonction sociale». Si j’ai un droit X, c’est parce que l’on me l’a reconnu (par contrat, déclaration de droits…) ce qui constitue déjà et en soi un fait social qui tend à me donner X.

Au loisir d’en discuter encore,

Le reproche que vous faites à Duguit de ne pas décrire en termes positifs le contenu de ces fameux devoirs me semble mal fondé. L’affirmation libérale des droits de l’Homme, par exemple le droit de propriété tel qu’il résulte de la déclaration des droits de 89, est énoncé en termes tout aussi flous: l’article 17 en donne même une définition négative.

Vous me direz que, s’agissant d’une liberté, c’est attendu: tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis, alors que s’agissant d’un devoir, il est nécessaire de limiter avec précision l’étendue des obligations qu’il engendre.

Mais vous conviendrez avec voix que cerner les limites d’un droit est long et délicat - en témoignent les dizaines de décision du conseil constitutionnel qui traitent de la question, et qu’auraient été bien incapables de prévoir les théoriciens libéraux du XIXème.

Et puis je pense qu’il serait une erreur de n’envisager les “devoirs” qu’énoncent Duguit sous un jour trop contraignant. D’une part parce que la raison d’être de ces devoirs est de fournir un cadre conceptuel pour justifier les *droits* auxquels ils sont associés. D’autre part parce que s’ils énoncent des obligations positives, on ne peut guère trouver chez Duguit que des obligations de moyens, voire peut-être une obligation morale. La société n’est pas que droit, elle est aussi un fait social; cette théorie a le mérite d’en rendre un peu compte.

Néanmoins, la théorie solidariste de Duguit est critiquable (qu’on y adhère ou non) sur de nombreux points, et j’avoue ne pas comprendre en quoi elle inspire toujours autant les publicistes qui, je le constate tous les jours, ont quand même un fond doctrinal qui correspond assez au radicalisme de gauche de Duguit et plus largement au socialisme - je ne crois pas me tromper concernant ce blog et tous ceux qui sont listés à droite de l’écran

Revenons-en à Duguit. Dire que la propriété, par exemple, est un devoir, ne peut être scientifiquement accepté que si l’on explique quel est le contenu de ce devoir. Ce que Duguit n’a jamais fait avec exactitude… et c’est là ce que je critique à une approche trop sociologique, et pas assez “juridique” sur certains points de sa théorie générale du droit.

Pour info, sur Gallica on peut trouver les écrits d’un grand libéral de l’époque, Edouard de Laboulaye - et ses écrits ne représentent pas du tout l’individualisme “”égoiste”" et “”mésestimant les règles de la solidarité sociale”" que décrivait Duguit.

Bien sur, Laboulaye incarne le libéralisme de Constant, farouchement hostile à l’Etat, mais il ne nie pas pour autant le rôle régulateur de l’Etat, et vante comme tous les libéraux de l’époque le contrôle de constitutionnalité à l’américaine (que les administrativistes français rejetaient fermement).

A découvrir… Et Laboulaye est aussi limpide que Duguit ! ! !

Gallica est vraiment d’une richesse phénoménale: je vais d’y télécharger “La contribution à la théorie général du droit” de Carré de Malberg, j’en bave d’avance (même si le premier volume dépasse les 800 pages …) tu verras aussi dans “Souveraineté et liberté” que l’ouvrage qui a été scanné a dû être lu par un fervent marxiste, qui s’indigne en marge des écrits de Duguit lorsqu’il décrit la doctrine marxiste (”Faux !! Et dire que c’est un juriste célèbre !“) Je soupçonne quand même qu’il ne soit pas allé au bout: les annotations ne se poursuivent pas aussi longtemps que les imprécations duguiennes.