Bloghorrée

Extrêmiste de la laïcité depuis 1976

Les arguments contre le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception

Dans son intervention du 25 septembre 2008, devant le VIIème congrès de droit constitutionnel, le vice-président du Conseil d’Etat, M. Jean-Marc Sauvé résume de manière lumineuse la raison pour laquelle le juge administratif s’est toujours refusé à accepter un contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception:

Mais le Conseil d’Etat, pour sensible qu’il ait été aux exigences inhérentes à sa mission, s’est refusé -vous le savez- à contrôler la conformité des lois à la Constitution par ses arrêts Arrighi et Dame Coudert du 6 novembre 1936 (Rec. p. 966), qui ont consacré la théorie de la loi-écran. Pour lui, la logique implacable du respect de la hiérarchie des normes -la Constitution étant au dessus de la loi, le juge doit écarter une loi non conforme à la Constitution devait céder devant deux considérations supérieures étroitement liées : le respect de la souveraineté de la loi et le refus d’entrer en conflit avec le législateur. Il a confirmé fermement cette jurisprudence en 2005 (5 janvier 2005, Melle Deprez et M. Baillard, Rec. p. 1) pour une autre raison déterminante : l’existence depuis 1958 d’un contrôle de constitutionnalité exercé par le Conseil constitutionnel.

Je dois avouer ma perplexité devant les deux arguments avancés.

Concernant d’abord l’argument selon lequel l’exigence de respect de la hiérarchie des normes doive céder devant celle, supérieure, du respect de la souveraineté de la loi pour éviter les conflits avec le législateur, dont on pourrait penser qu’il fleure bon un légicentrisme bien dépassé. Preuve est donc faite que cet argument est encore invoqué. Et bien je ne comprends pas pourquoi le législateur, qui tire sa compétence de la constitution, tout comme le juge, serait plus à même que celui-ci de dépasser cette compétence en votant des lois inconstitutionnelles. A cet égard, le qualificatif d’implacable que M. Sauvé attache au respect de la hiérarchie des normes me semble plus révélateur d’une appréciation personnelle que d’une démonstration juridique.

Concernant ensuite l’existence du contrôle du conseil constitutionnel, deux arguments sont traditionnellement avancés.

D’abord, l’existence de ce contrôle rendrait superflu celui des juridictions ordinaires. Mais est-il besoin de rappeler qu’il s’exerce uniquement sur les lois postérieures à 1958, et encore, si le conseil en a été saisi ? En pratique, donc, peu de saisines avant 1974, et depuis, des saisines très orientées politiquement (du fait des autorités compétentes pour ce faire) et qui peuvent laisser passer entre les mailles du filet des lois très importantes dès lors qu’elles font l’objet d’un consensus politique (Je pense ici au nouveau code pénal, qui n’a pas été contrôlé par le conseil). Dès lors, un contrôle a posteriori par les juridictions ordinaires apporte indubitablement des garanties supplémentaires, en ce qu’il permet de garantir les libertés des citoyens face aux lois antérieures à 1958 (au hasard, la loi du 3 avril 1955) et aux lois postérieures ayant échappé à son contrôle. Même si, s’agissant des premières, le Conseil Constitutionnel s’est reconnu quelques pouvoirs d’action à l’occasion de leurs modifications.

Mais nous en venons au second argument: le risque de contradiction de jurisprudence entre les juges constitutionnel et juges ordinaires. Là encore, j’avoue mon incompréhension alors que (i) la contradiction entre, par exemple, la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat à propos de la suprématie des accords internationaux sur les lois postérieures (Jacques Vabre c. Nicolo) a duré 14 ans, (ii) le dialogue des juges ne devrait pas être un vain mot, surtout entre deux institutions séparées de 20 mètres.

Reste un dernier argument: la volonté politique de ne pas avoir un tel contrôle, notamment telle qu’elle ressort des travaux du CCC. Mais la révision du 23 juillet 2008 a apparemment mis un terme à cet état de fait. Il reste à espérer que ses textes d’application seront pris rapidement.

8 commentaires

1. Anonymous a dit :

   Je ne peux que vous rapporter l’interrogation d’un de mes maîtres : quel est le fondement juridique de la hiérarchie des normes ? C’est une invention de Kelsen, purement doctrinale, qui à mon sens n’a pas de fondement constitutionnel et qui du reste peine à rendre compte de la réalité juridique de notre pays.

   Vendredi 10 oct 2008 à 11:51

2. erasoft a dit :

   Que l’on ne puisse pas parler de hiérarchie des normes dans un pays comme le Royaume-Uni, pas de problème, ça ne correspond absolument pas à la réalité juridique, et on n’a jamais entendu parler de Kelsen sur cette île perdue.

   Quant au fondement juridique de la hiérarchie des normes, la réponse basique d’un étudiant de première année est de dire que la Constitution donne les règles pour créer une loi, qui doivent être respectées à peine de nullité, dont il se déduit évidemment une autorité supérieure de la Constitution, and so on. C’est bien sûr une réponse biaisée par la notion d’Etat de droit, qui est plus un objectif à atteindre qu’une véritable réalité. Mais de toute façon, il ne peut pas y avoir de fondement logique à la hiérarchie des normes dans un pays laïc, parce qu’il faudra toujours une norme supérieure pour dire d’une norme inférieure qu’elle est inférieure. Avoir Dieu en dernier ressort permettait quand même de simplifier la chose, parce qu’il n’y a personne au-dessus.

   Quant à dire que c’est une conception purement doctrinale, j’ai vraiment du mal à voir, justement, en quoi c’en est une, tant ses applications pratiques me semblent nombreuses.

   Vendredi 10 oct 2008 à 13:36

3. groM a dit :

   @Anonymous: admettons, mais dans ce cas-là, sur quoi est fondé le recours en excès de pouvoir ?

   Vendredi 10 oct 2008 à 14:07

4. clbh a dit :

   Bonjour,

   Je partage partiellement ton analyse sur le premier argument qui réside dans la déférence à l’égard du législateur. 1) Sur le plan “café du commerce”, cet argument n’a pas de sens dans un régime de séparation des pouvoirs où l’un des “pouvoirs” n’a pas à faire du pied à l’autre. 2) Techniquement, cet argument me semble d’autant moins audible aujourd’hui que le juge administratif se dirige sanctionne depuis longtemps le législateur en admettant la responsabilité de l’État du fait des lois, voire même, dans des développements actuels et encore inachevés, en la fondant non plus sur la rupture de l’égalité devant les charges publiques, mais sur la faute même du législateur (CE, 2007, GARDEDIEU), puisque le juge parle de “manquement”. Partant de là, le juge administratif accepterait de constater des manquements du législateur face à une convention, mais pas face à la Constitution… ce serait étrange

   Ensuite, pour élargir le débat et puisque tu parles de la révision du 23 juillet 2008, je me suis posé la question suivante, incité par un professeur malicieux : quel avenir pour le contrôle de conventionalité des lois par le juge ordinaire? Au regard du nouvel article 66-1 de la Constitution, et si l’on pose en axiome que la plupart des droits garantis par elle le sont également au niveau supranational (notamment par le Conseil de l’Europe), on peut se demander… Car les deux juges ordinaires sont face à une alternative difficile : persister à contrôler la conventionalité des lois au risque de vider le nouvel article 66-1 de toute portée (ce qui pose aussi des problème des séparation des pouvoirs) ou bien cesser ce contrôle, s’en remettre au Conseil constitutionnel, ce qui aurait deux effets majeurs, d’une part celui-ci n’a pas les moyens techniques de procéder à du contrôle de masse, d’autre part on priverait le citoyen de l’effet direct des conventions, notamment de la CEDH.

   M’est avis que la jurisprudence IVG de 1975 vit ses derniers mois…

   Vendredi 10 oct 2008 à 15:45

5. groM a dit :

   Et si on rajoute dans le tableau le fait que le traité de Lisbonne va entrer en vigueur, et donc que (i) la France va devoir respecter la CDFU dans la mise en oeuvre du droit communautaire, et que (ii) en vertu de la jurisprudence du Conseil “égalité des chances” celui-ci exerce un contrôle de conventionnalité sur le droit communautaire, je pense en effet qu’on va assister à des évolutions

   En particulier, je me suis toujours demandé pourquoi le Conseil refusait de contrôler les lois par rapport à la CEDH alors que la condition de réciprocité requise par l’article 55 est acquise du fait du contrôle juridictionnel de la cour EDH et du suivi de ses décisions par le comité des ministres. D’autre part, il me semble bien (pas le temps de vérifier maintenant) que dans sa décision relative au statut de Rome de la CPI, le conseil a admis que s’agissant des conventions relatives aux droits de l’Homme, la condition de réciprocité n’était pas requise.

   Donc, je suis d’accord avec ton prof

   Vendredi 10 oct 2008 à 16:55

6. groM a dit :

   … en tout cas pour la convention EDH. La jurisprudence IVG fait sens pour les conventions internationales qui ne présentant pas ce caractère quasiment organique qu’a la CEDH.

   Vendredi 10 oct 2008 à 16:56

7. groM a dit :

   Ou bien encore pourrait-on imaginer que le juge constitutionnel utilise la technique de translation à la Arcelor pour concilier le droit constitutionnel français et la convention EDH … Bref, les perspectives sont nombreuses et stimulantes !

   Vendredi 10 oct 2008 à 16:57

8. Oscar a dit :

   Pour elargir encore, voir l’amendement no 71 rectifie depose sur le projet de loi de revision contitutionnelle en juin dernier par les senateurs Portelli, Gélard, Lecerf, Béteille et Richemont:

   http://www.senat.fr/seances/s200806/s20080624/s20080624009.html

   (en bas et page suivante)

   Lundi 13 oct 2008 à 14:08

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