Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

Jean-Michel Dorlet, un précurseur

Je voudrais rendre un vibrant hommage au site du Professeur Jean-Michel Dorlet, Droit du travail en ligne. Mon enthousiasme se fonde sur plusieurs excellentes raisons.

D’une part, en qualité d’étudiant, je dois dire que ce site est remarquablement pratique pour préparer des examens, approfondir une question de cours. Il comprend en effet des mémos sur les points essentiels du droit du travail, qui sont des fiches bien structurées sur des points précis, des fiches de TD et, chose encore plus rare, les corrigés correspondants. Dans la mesure où le CAVEJ ne prévoit pas de TD de droit du travail, c’est furieusement utile. Sans parler, chose classique sur les blogs juridiques, de commentaires d’actualité forts intéressants.

Dans un second temps, je dois dire que je suis épaté par le travail réalisé - manifestement avec des moyens réduits. Il n’y a rien de rigolo en termes techniques, tout est à la portée de quiconque sait utiliser un blog. D’ailleurs, M. Dorlet utilise une plateforme tout à fait banale pour héberger son site. Il demeure que, tout limité qu’il soit, ce site est supérieur en termes de contenu à tout ce que j’ai pu voir de l’offre de Paris 1 en termes d’environnements numériques de travail. Morale de l’histoire, avant de podcaster les cours, il est bel et bon de prévoir un bête support écrit, des TD, bref de quoi faire bosser les étudiants.

Enfin, je pense que ce type d’effort contribue plus au rayonnement du droit français et des universités que bien des initiatives institutionnelles beaucoup plus coûteuses. A l’heure où le MIT met un fonds énorme en ligne, ce qui fait baver tout le monde, M. Dorlet montre la voie: il faut d’abord du contenu pour être crédible, sans qu’il soit besoin de réinventer la roue sur le plan technique.

Pour terminer, j’ai envie de dire à nos amis enseignants de ne pas avoir peur d’Internet. Mettez vos productions en ligne ! Je sais qu’il existe un certain nombre de craintes, liées à la peur de se faire plagier, à celle de se confronter au regard critique de ses collègues. Qu’importe ! Si les enseignants en droit ne savent pas faire respecter leur droit d’auteur, c’est à désespérer; quant à la critique, elle est à la base de la rigueur scientifique, en droit comme ailleurs.

Alors, franchissez le pas !

Polémiquons gaiement sur les oeuvres utilitaires

Je poursuis ici, dans un esprit polémiste et querelleur une discussion démarrée sous cet article de l’excellent Calamo. Que celui-ci me pardonne d’avance cet esprit chicaneur. La suite

Cherchons des poux au conseil de la concurrence …

… en prenant le risque de se prendre dans les gencives un contredit saignant des vrais spécialistes de la matière.

Je lisais tantôt, sur l’excellent blog d’Erwan Le Morhedec un tout aussi excellent commentaire sous la décision n°04-D-13 du 8 avril 2004 que le Conseil de la concurrence a consacré aux pratiques abusives de la société des caves de Roquefort sur le marché des fromages à pâte persillée. Poussé par le curiosité, je suis allé jusqu’à lire le texte de la décision. Et là, surprise: ladite décision se termine par:

© Conseil de la concurrence

La suite

Un point sur les MTP (1)

Ce billet est le premier d’une série qui vise à faire le point sur ces fameuses « mesures techniques de protections » que le droit de la propriété intellectuelle protège désormais. Celles-ci sont au cœur de diverses polémiques, qui vont de la protestation des Internautes contre les restrictions apportées à l’exception de copie privée jusqu’à la remise en cause de la légitimité de l’Union européenne à édicter des normes en cette matière. Il convient donc d’examiner dans le détail en quoi consistent ces mesures, ce qui sera l’objet de ce billet, et quels sont leurs rapports avec le droit pénal d’une part, avec le droit civil d’autre part. Ces deux sujets feront l’objet de deux prochains billets. En attendant, voyons d’abord ce que sont les mesures techniques de protection (I) et en quoi elles modifient l’équilibre existant dans le champ du droit d’auteur (II).

I. La définition des mesures techniques de protection

A. Les MTP rationae materiae

Les mesures techniques de protection (MTP) ont été définies comme « toute technologie, dispositif ou composant […] destiné à empêcher ou à limiter les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur ». Cette formulation, initialement posée par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 a été reprise par l’article L331-5 du code de la propriété intellectuelle tel qu’inséré par la loi DADVSI.

« Toute technologie, tout dispositif ou composant » La loi est agnostique par rapport à la forme que doivent prendre les MTP. Ceux-ci peuvent être implémentés sous forme de matériel, de logiciel, peu importe : tous ces dispositifs sont également protégés par la loi, qui prend cependant la peine de donner une liste non limitative de moyens de protection susceptibles de protection : moyens fondés sur la connaissance d’un mot de passe ou d’une clé cryptographique notamment (article L331-5 CPI). De même les moyens de tatouage numérique (article L331-22 CPI) qui permettent d’inclure dans le support de l’œuvre des informations relatives aux droits d’auteur ou aux droits voisins.

Pour résumer, c’est donc bien le procédé technique de protection qui est ici protégé, et non l’œuvre elle-même.

La loi exclut toutefois du champ de la protection un certain nombre d’éléments : les formats de données, les protocoles d’échange, les simples procédés cryptographiques ne sont pas considérés comme des MTP (article L331-5 CPI). On peut donc en déduire que, ce qui est protégé dans un MTP c’est bien le secret qui permet d’accéder à l’œuvre, quelle que soit la forme de ce secret, et non le protocole qui met en œuvre ce secret pour obtenir l’œuvre sous une forme utilisable.

Il n’y a donc pas, a priori, d’incompatibilité entre la recherche d’une interopérabilité maximale et la protection par MTP des œuvres. En pratique, ainsi qu’on le verra plus bas, l’équilibre est fragile.

B. La protection du CPI s’étend dans le champ contractuel

« Empêcher ou limiter les actes non autorisés par le titulaire » Selon la lettre de cette définition, les MTP peuvent donc mettre en Å“uvre certaines limitations, non seulement aux actes dont le monopole est protégé par le droit d’auteur, c’est-à-dire les actes de représentation et de reproduction de l’œuvre (Voir à ce sujet le billet de Calamo), mais aussi à des actes qui ne sont pas protégés par le droit d’auteur. Pour être concret, le fait pour une personne ayant acheté un morceau de musique, de l’écouter seul, n’est pas un acte de reproduction ; ce n’est pas non plus un acte de représentation, puisque l’exploitation nécessite une communication au public. Et pourtant, cet acte non protégé par le droit d’auteur peut être interdit par une MTP qui limiterait le nombre de lectures possibles, hypothèse explicitement prévue par l’article L331-9 CPI.

Les MTP dépasse donc le droit d’auteur et constituent donc pour l’ayant-droit un moyen de s’assurer du respect par l’acheteur du support de ses obligations contractuelles. C’est une remise en cause assez fondamentale des principes du droit des obligations : là où le droit se fondait, pacta sunt servanda sur le respect de la parole donnée et ne prévoyait qu’un recours subsidiaire au juge en cas de problèmes entre les parties, la technique permet d’assurer mécaniquement le respect des obligations.

Ainsi qu’on le verra plus tard, la loi, sous la poussée des exigences de la directive 2001/29/CE, protège pénalement les MTP. Ce faisant, elle accorde ainsi une sanction pénale non seulement à la violation d’un monopole légal, mais aussi, c’est selon, à une inexécution contractuelle ou à une faute contractuelle. Cette technique n’est pas nouvelle, puisque le délit d’abus de confiance (article 314-1 code pénal) peut sanctionner de manière similaire, dans un prêt, la faute que constitue la non remise de la chose à la fin du contrat.

Cette technique marque donc une extension de la protection légale conférée par le droit d’auteur dans le champ contractuel.

Pour terminer, constatons que les MTP protègent indifféremment le droit d’auteur et les droits voisins. Nous ne ferons plus désormais référence, dans ce billet et les suivants, qu’au droit d’auteur, mais l’essentiel des propos qui y seront tenus seront applicables aux droits voisins mutatis mutandi.

II. Les problèmes soulevés par les MTP dans le champ du droit d’auteur

La protection conférée aux MTP doit trouver à s’articuler avec les dispositions relatives à l’exception de copie privée (A) et celles relatives à l’interopérabilité (B).

A. MTP et copie privée

Si la loi consent à l’auteur un monopole pour la reproduction de ses Å“uvres, elle a aussi, par pragmatisme, prévu une liste d’exceptions. La plus controversée est celle prévue au 2° de l’article L122-5 CPI, qui dispose que « lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire :[…] Les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective […] ». Se pose alors immédiatement la question de la compatibilité entre une MTP qui interdit la copie et ce texte.

Différentes approches ont été successivement envisagées pour résoudre ce problème. Une première approche a fait l’objet d’une proposition de loi présentée par le député socialiste Didier Mathus. Cette proposition proposait d’interdire les MTP dont l’effet aurait été d’empêcher la jouissance de l’exception prévue par l’article L122-5 2°. Elle n’a pas abouti.

On peut par ailleurs se demander quelle aurait alors été la conciliation opérée entre cette autorisation et le fameux « test en trois étapes » et si celui-ci n’aurait pas conduit le tribunaux à vider la proposition de son effectivité. L’arrêt de la 1ère chambre civile de la Cassation en date du 28 février 2006 va très nettement en ce sens. Il porte sur un pourvoi contre un arrêt de la Cour d’Appel de Paris qui avait considéré que le fait, pour l’acheteur d’un DVD du film Mulholland Drive, de copier l’œuvre pour son usage personnel sur une cassette VHS n’était pas « de nature à porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre sous forme de DVD », et en avait déduit que les ayants-droit ne disposait d’aucun fondement pour justifier l’usage d’une MTP. C’est donc une lecture in concreto du test en trois étapes que proposait la Cour de Paris. La solution est cassée par la Cour de Cassation, qui opte en faveur d’une interprétation in abstracto : « l’atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique.» (Voir ce billet pour plus d’informations, toujours chez l’indispensable Calamo)

Il ressort clairement des travaux parlementaires que c’est cette option qu’a concrétisé la loi DADVSI, prise en transposition de la directive 2001/29/CE. Elle a cependant a opté pour une approche apparemment plus conciliatrice, confiant à une autorité administrative indépendante la charge de concilier l’usage des MTP avec l’exception de copie privée. Ainsi doit elle, aux termes de l’article L331-8 CPI « veiller à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions. » Dans le cadre de cette mission, elle peut « détermine[r] les modalités d’exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée, en fonction du type d’oeuvre ou d’objet protégé, des divers modes de communication au public et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles. »

Ainsi, se crée un délicat équilibre entre l’article L331-9 qui donne aux ayants-droit la possibilité de limiter le nombre de copies, et la volonté affichée par l’article L331-8 de concilier copie privée et MTP, cet équilibre tenant, vÅ“u pieu, à ce que les ayant-droits désireux d’utiliser des MTP « s‘efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées ». En cas d’échec, l’autorité peut être saisie, tenter une conciliation et, in articulo mortis, émettre une injonction.

Malheureusement la décision du Conseil Constitutionnel n°2006-540 DC Loi DADVSI, ruine ce bel équilibre. Le Haut conseil décide en effet, rappelant discrètement au passage la pression du « test en trois étapes » : que « s‘agissant des exceptions aux droits exclusifs de reproduction, […]les dispositions […] insérées dans le code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, devront être entendues comme n’interdisant pas aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins de recourir à des mesures techniques de protection limitant le bénéfice de l’exception à une copie unique, voire faisant obstacle à toute copie, dans les cas particuliers où une telle solution serait commandée par la nécessité d’assurer l’exploitation normale de l’oeuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes ».

Voilà donc l’autorité fermement encadrée, et l’exception de copie privée potentiellement limitée à la portion congrue. La récente décision d’une grande société de mettre des contenus autrefois protégés par des DRM disponibles sans ceux-ci démontre toutefois que la proposition Mathus n’est pas morte et que la pression du marché pourrait faire plus que le volontarisme législatif.

Le droit comparé montre aussi que le test en trois étapes n’est pas inéluctable : l’article 53 de la loi allemande sur le droit d’auteur opte lui pour l’interprétation in concreto (Voir à ce sujet ce billet de Intidhar Messaoudi).

Je crois que ce billet a été assez long comme ça, Nous verrons donc les problématiques d’interopérabilité dans un second billet.

Le droit d’auteur et le droit de propriété

La récente décision n°2006-540 DC du conseil constitutionnel sur la loi relative au droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information a fait couler beaucoup d’encre dans la blogosphère (ici, là, là, et encore là). Le conseil a ainsi affirmé avec force dans son considérant n°15 que:

les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins.

La question de savoir si le droit d’auteur ressort du droit de propriété fait débat. Jules notamment soutient que la position du Conseil est très contestable. Ce billet vise à approfondir un peu le débat, en commençant par quelques définitions (I) avant d’essayer de superposer les deux notions (II). La suite

DADVSI: au tour du Sénat

Le fameux projet de loi DADVSI passe maintenant au Sénat. C’est ce soir la date limite de dépôt des amendements, et il est assez rigolo d’en voir la liste croître et embellir au fil des heures. Pour fêter ça, voici quelques propositions d’amendements envoyés sans grand espoir à ma sénatrice préférée.

Mis à part ça, je suis pessimiste à court terme et optimiste à moyen terme: ce texte est tellement mal fichu qu’il ne tiendra pas très longtemps en l’état. En attendant, on va pas rigoler.

Génération DADVSI

Je signale, suite au précédent billet, l’excellente relation faite ici et là par Samuel de la manière dont le gouvernement a éjecté l’amendement sur la licence globale. J’en profite pour m’étonner que les groupes parlementaires ne disposent manifestement pas des compétences juridiques nécessaires à leur action, et observer avec intérêt que, avec le projet de loi DADVSI et après la question des brevets logiciels, c’est toute une génération qui fait son éducation politique par le biais de ces projets contestés.

Le droit de retrait du Gouvernement

“M. le Président de l’Assemblée nationale a reçu, le 5 mars 2006, de M. le ministre de la culture et de la communication, une lettre indiquant que l’article premier du projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (n° 1206) est retiré.” Je dois avouer ma perplexité devant ce retrait.

Si j’en crois la table analytique du règlement de l’Assemblée Nationale, ce retrait ne peut être être fait qu’au titre de l’article 84 du règlement, qui dispose que: “Les projets de loi peuvent être retirés par le Gouvernement à tout moment jusqu’à leur adoption définitive par le Parlement.” D’où je conclus naïvement que le gouvernement ne peut retirer que la totalité d’un projet, ce qui n’est manifestement pas le cas ici.

A défaut de trouver une motivation dans le règlement de l’Assemblée, cherchons dans la constitution. Rien n’indique que nous soyons dans le cadre de l’article 44 de la constitution sur le vote bloqué: “Si le Gouvernement le demande, l’assemblée saisie se prononce par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement.” Nous ne sommes pas non plus dans le domaine des articles 40 et 41 sur l’irrecevabilité: personne ne conteste que la licence globale soit du domaine de la loi (c’est une une “imposition” au sens de l’article 34) , et par conséquent elle ne peut diminuer les ressources publiques. Nous ne sommes pas non plus dans le domaine de l’article 44.2: la discussion étant ouverte, le gouvernement ne peut plus s’opposer aux amendements qui n’auraient pas été présentés en commission.

Reste la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur le droit d’amendement. Est-ce que le “droit d’amendement” que l’article 44.1 donne au gouvernement comprend le droit de supprimer un amendement voté par l’Assemblée Nationale ? Je dois avouer mon ignorance (et mon manque de temps pour me renseigner), mais si tel est le cas, comment ne pas donner raison à ceux qui voient dans cette décision une marque profonde de mépris à l’égard du Parlement et de ceux qu’il représente, les citoyens ?

DADVSI: mes propositions

Pour terminer cette série sur la loi DADVSI, voici quelques propositions pour faire bénéficier auteurs et utilisateurs des progrès réels qu’apportent les technologies de l’information. Malheureusement, deux de ces quatre propositions sont contraires au droit communautaire.

A. La licence au volume

Dans le débat entre licence volontaire ou licence obligatoire, une solution techniquement facile à mettre en œuvre serait la licence au volume, selon laquelle l’internaute serait facturé en fonction du volume de données qu’il récupère sur son ordinateur, ou qu’il émet de son ordinateur.
Le volume des données multimédia est tellement supérieur au volume des données autres (Web, courrier électronique …) que le volume de données échangées est un excellent indicateur de la consommation de produits multimédias. Pour être parfaitement juste, on pourrait même imaginer un « abattement » en dessous d’un certain volume de données mensuel pour lequel aucun prélèvement ne serait fait.
Ce système a l’avantage, par rapport à la licence globale simple, de la justice, puisque que les gros consommateurs seront davantage facturés que les petits, et il est simple à mettre en œuvre.

B. L’ouverture des DRM

Pour accomplir l’objectif de « DRM universel » mentionné par la directive 2001/29 CE, tout en permettant l’usage de logiciels libres, pourquoi ne pas obliger les fournisseurs de DRM à déposer dans le domaine public la description complète des systèmes de protection utilisés ? La mise en œuvre de ces systèmes serait donc libre, et les consommateurs libres aussi de choisir celle qui leur conviendrait le mieux, qu’elle soit d’une major, d’un petit fournisseur ou d’un logiciel libre.

On notera par ailleurs que cette méthode aurait l’avantage de favoriser les DRM de bonne qualité, puisque ceux qui auraient recours à des méthodes peu sûres seraient immédiatement découverts et sanctionnés par l’absence d’implémentations compatibles. Enfin, l’argument avancé que leur divulgation rendrait ces systèmes moins sûres est fallacieux : la cryptographie fait reposer la sécurité d’un dispositif non pas sur la connaissance de la méthode de chiffrement utilisée mais sur la connaissance d’un secret qui permet de mettre en œuvre une méthode potentiellement connue par tous.

Une telle disposition serait contraire au droit communautaire, puisqu’elle empêcherait le dépôt de brevets pour de tels systèmes.

C. La réduction de la durée des droits d’auteurs et droits voisins

Actuellement les droits d’auteurs et les droits voisins sont acquis pour une durée de 70 ans post mortem auctoris. Historiquement, cette durée a constamment augmenté. Elle atteint même 90 ans aux Etats-Unis. Pourtant, dans le même temps, le progrès technique a permis l’usage de biens culturels sur des supports de plus en plus variés, permettant ainsi des rentrées d’argent de plus en plus grandes pour les ayants droits. Si l’usage de DRM se généralise, ceux-ci bénéficieront d’un retour sur investissement encore plus élevé, puisque les copies privées ou illicites deviendront de plus en plus difficiles et que l’achat deviendra une alternative plus ou moins obligatoire. Il est donc logique de diminuer la période durant laquelle les ayants droit bénéficient d’un véritable monopole sur l’exploitation de l’œuvre.

Dans le même temps, l’évolution technique augmente la caducité des produits acquis. Il est donc de plus en plus probable qu’un même utilisateur doive acheter plusieurs interprétations de la même œuvre au cours de sa vie s’il veut en profiter en s’adaptant aux standards techniques du jour. Ceci aussi milite pour une diminution de la durée de ces droits.

Une durée de 30 ans semble amplement suffisante. Elle permet à un auteur de bénéficier pendant la plus grande partie de sa vie professionnelle de ces droits sans pour autant constituer une rente à vie.

Malheureusement cette mesure est aussi incompatible avec le droit communautaire, qui fixe la durée de protection de droits d’auteur et des droits voisins.

D. La promotion de la diversité culturelle

On l’a vu, le mécanisme de rémunération du droit d’auteur favorise les auteurs installés. Afin de favoriser la diversité culturelle et l’émergence de nouveaux créateurs, une partie des fonds récupérés au titre de cette rémunération pourrait être attribué à un organisme public chargé de financer la création culturelle indépendamment des majors.

DADVSI: les solutions envisagées

Après avoir décrit l’état actuel de la rémunération des auteurs, il est temps de passer aux solutions envisagées par le législateur. Différentes approches ont été considérées pour concilier l’exigence de rémunération des auteurs et les progrès de la société de l’information. La première est celle d’une promotion des systèmes de protection afin de permettre aux ayants droit de faire respecter l’intégralité de leurs droits, en principe sans toucher les droits consentis aux uns et aux autres (A) ; la seconde vise à adapter le système de la rémunération pour copie privée à la copie en ligne par le mécanisme de licence globale (B). Ces deux voies, si elles sont compatibles au sens de la directive 2001/29 CE, sont économiquement et juridiquement mutuellement exclusives (C).

A. La promotion des systèmes de protection efficace

La voie suivie par le gouvernement avec le projet de loi n°1206 relatif au droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information consiste à permettre aux ayants droit de faire respecter l’intégralité des droits que la loi leur consent par le biais de mesures de protections techniques efficaces, ou DRM (Digital rights management), dont le contournement serait assimilé pénalement au délit de contrefaçon. Cette construction part du principe que le progrès technologique permet le développement de mesures de contrôle efficaces qui n’étaient pas envisageables auparavant.

Si cette pénalisation est une obligation pour le gouvernement, on notera tout d’abord qu’elle se fait à périmètre juridique constant. Ainsi, l’exception pour copie privée de l’article L122-5 n’est pas modifiée par ce projet de loi, du moins dans sa version initiale. Les DRM sont vus comme un moyen technique de faire respecter les obligations contractuelles de la licence consentie par l’auteur à l’utilisateur. On se reportera avec profit au billet de Jules sur la question, dont la suite ne fait que reprendre certains points, avec moins de talent.

Aspects juridiques. Cette pénalisation du contournement des DRM pose néanmoins de nombreux problèmes juridiques , parmi lesquels on signalera :

• les interactions avec le droit de la propriété intellectuelle: que se passe-t-il si un DRM fait obstacle au droit à la copie privée ?
• les interactions avec le droit des contrats. Le droit des contrats exige, pour créer une obligation valable, un consentement des parties . La mise en Å“uvre de DRM pourrait, en étant contraire aux usages habituels, et en créant des limitations notables dans l’utilisation du produit, induire en erreur le cocontractant acheteur. On notera que c’est déjà arrivé, notamment avec les systèmes empêchant l’usage de CD audios sur un ordinateur.
• les interactions avec le droit de la consommation. Le professionnel doit, comme l’exige l’article L111-1 du code de la consommation, « mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. ». On se doute des difficultés pratiques de cette exigence dans un monde où chaque morceau de musique pourrait potentiellement être doté d’un système de protection différent et incompatible. C’est donc pour cela que la directive 2001/29 souhaite l’avènement de DRM « universels ». Le code de la consommation va plus loin, puisque son article L111-2 dispose même que « le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. », exigence difficile à remplir vu le rythme d’évolution des technologies modernes. La question n’est pas anodine, puisque le respect de ces obligations est sanctionné pénalement.

Aspects culturels. Sans envisager le plan juridique, l’usage systématique des DRM induirait un changement majeur de la culture d’utilisation des biens musicaux. Alors que l’usage commun veut que les droits de reproduction et de représentation soit illimités dans le cadre d’un usage personnel, il serait paradoxal que l’avènement de nouvelles technologies conduise à une restriction de ces droits. Tel serait pourtant le cas avec la généralisation des DRM, qui mettrait les consommateurs sous la coupe des majors, seules capables d’offrir en même temps une vaste offre culturelle et un ensemble de dispositifs techniques pour l’utiliser.

Problèmes techniques. Les problèmes techniques liés à une systématisation des DRM ne sont pas non plus négligeables. En particulier, la question de l’interopérabilité des systèmes est une question fondamentale et il est légitime qu’un consommateur ait le droit d’utiliser un bien culturel sur l’appareil de son choix, et au moment de son choix. Il faut donc que le législateur promeuve l’utilisation de standards ouverts, et force est de constater la faiblesse du projet de loi DADVSI sous ce rapport. Il se contente d’exiger que « Les licences de développement des mesures techniques de protection sont accordées aux fabricants de systèmes techniques ou aux exploitants de services qui veulent mettre en Å“uvre l’interopérabilité, dans des conditions équitables et non discriminatoires, lorsque ces fabricants ou exploitants s’engagent à respecter, dans leur domaine d’activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu’ils utilisent. » La sanction de cette disposition est assurée, au besoin sous astreinte, par un « collège de médiateurs ».

Logiciels libres. Cette disposition a le grave inconvénient d’interdire l’usage de logiciels libres pour accéder à certains produits culturels, puisque par définition, soit ces logiciels comprendrait du code utilisant « une licence de développement » qui ne serait pas libre, soit il pourraient être assimilés à un contournement des DRM et ses auteurs seraient donc passibles de sanctions pénales.

La promotion des DRM pose donc de nombreux problèmes que les députés ont pensé éviter en promouvant une « licence globale ».

B. De « la rémunération pour copie privée » à « la licence globale »

En adoptant les amendements n°153 et 154 proposés par MM. Paul et Suguenot, les députés se proposent en effet d’ajouter une exception supplémentaire au droit d’auteur, en permettant « les reproductions effectuées sur tout support à partir d’un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à l’exception des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde, à condition que ces reproductions fassent l’objet d’une rémunération telle que prévue à l’article L. 311-4 »

Il s’agit donc bien de consentir à la légalisation des échanges peer-to-peer en échange du paiement d’une redevance pour la rémunération souvent appelée « licence globale ».

Notons avec Jules que l’adoption de ce seul amendement, sans mesures complémentaires, aurait pour étrange effet de faire peser sur les consommateurs de CD le coût de la licence globale des utilisateurs de services en ligne. C’est pourquoi les amendements n°184 à 186 (Suguenot) et 187-189 (Paul, Bloche), non encore discutés en séance, se proposent d’ajouter à la liste des débiteurs de la rémunération pour copie privée « les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne »

Caractère volontaire ou non de la licence. La nature humaine étant ce qu’elle est, il est vraisemblable qu’une rémunération sur la base du volontariat tomberait vite en désuétude. Les ayants droit continueraient donc leur politique de poursuites pénales contres les internautes qui téléchargeraient sans s’acquitter de celle-ci et on retomberait sans doute dans une situation proche de la situation actuelle.
Rendre la rémunération obligatoire aboutirait au contraire à augmenter de manière significative (on parle de 7 € par mois) le coût de l’abonnement Internet, ce qui serait un très fort incitatif pour que les abonnés à ces services téléchargent davantage. L’effet d’appel pourrait même être dommageable en désincitant les Internautes à acheter des CD ou bien à avoir recours aux offres commerciales en ligne, le coût de cette licence équivalent à 6 ou 7 CD annuels. Toutefois, il n’est pas possible d’être certain de ce point, le développement des téléchargements pouvant avoir le même effet positif sur les ventes de CD que celui cité plus en permettant aux utilisateurs de découvrir de nouvelles créations.

Le problème de l’évaluation des copies privées. Si l’on souhaite promouvoir la diversité culturelle, on ne peut que se réjouir de l’avènement des nouvelles technologies. Celles-ci permettent par exemple à un artiste complètement indépendant de distribuer ses œuvres dans le monde entier pour un coût modique. On est loin de l’obligation de passer par un producteur et un distributeur, qui ont à faire face à des frais élevés, comme dans le cas du CD. Toutefois, pour tirer tous les bénéfices de ces nouvelles technologies, il faut que ces acteurs indépendants puissent tirer, eux aussi, un juste profit de leurs œuvres. Mais il n’existe pas de moyen d’évaluer précisément les copies privées réalisées sur Internet, moyen nécessaire pour créer une clé de répartition équitable entre ces auteurs.

C. Deux systèmes incompatibles entre eux.

La logique DRM et la logique de licence globale sont profondément incompatibles entre elles. Que répondre en effet aux questions suivantes:

• Comment justifier du coût élevé d’une licence globale si les ayants droit mettent en place des dispositifs qui interdisent aux utilisateurs de bénéficier, en pratique, de l’exception de copie privée ? Les usagers seraient alors doublement sanctionnés, puisqu’ils paieraient pour la licence sans en avoir les avantages.
• Si la copie privée est autorisée et que les ayants droit sont indemnisés correctement, pourquoi est-ce que ces dernier iraient dépenser des sommes considérables pour mettre en place des DRM ?
• Comment sanctionner pénalement le contournement d’un DRM quand ce contournement a pour but de faire respecter le droit à la copie privée ?

On le voit, l’amendement voté par les députés est au carrefour entre deux choix de société.