Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

La théorie (et la pratique) des risques

Jusqu’à vendredi, je pensais avoir fait l’acquisition d’une voiture. Quand le concessionnaire m’a laissé quatre messages vendredi soir, pour me dire qu’il fallait qu’il me parle de la livraison dudit véhicule, alors qu’il est du genre plutôt taciturne, j’ai commencé à me poser des questions. J’ai eu le réponse hier matin: la voiture, entre le contrôle technique et la livraison, a été soustraite frauduleusement a sa garde. Bref, on m’a tiré ma caisse.

Là où le conducteur est abattu, le juriste se relève, même si n’ayant pas encore étudié le droit du contrat de vente, j’espère ne pas vous dire trop de bêtises. Dans tous les cas, si bêtises il y a, elles seront pour ma pomme avant tout. C’est MA bagnole qu’on a chourré.

Bref, deux questions se posent: tout d’abord qui était responsable du véhicule, et donc, qui doit supporter sa perte ? Ensuite, puis-je obtenir une quelconque forme de réparation, et si oui, à quel titre ?

I. La question du risque

A. Le principe textuel

Le premier point nous conduit à examiner la théorie des risques en droit civil. Le principe, selon l’article 1138 du code civil, est que le contrat se forme solo consensu, c’est-à-dire dès que les volontés se rencontrent, et donc que la propriété est transférée dès ce moment-là, même si le paiement n’est pas encore effectué ou même si la chose n’est pas encore livrée. Voyez la manière dont le code l’exprime:

L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes.

Le transfert de propriété a une conséquence qui, en l’espèce, est importante: les risques liés à la choses sont transférés en même temps que la propriété, et même si le propriétaire n’en a pas encore pris livraison. L’article 1138 poursuit en effet:

Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.

Attention ici aux confusions: la tradition est la remise de la chose au créancier, c’est-à-dire à l’acheteur. Le code dit: le créancier supporte les risques à partir du moment où la chose aurait dû être livrée, même si elle ne l’a pas encore été, sauf si le créancier a mis en demeure le débiteur de le faire.

Dans mon cas, la livraison ayant été prévue pour samedi et la voiture volée vendredi, il n’y a pas de doute: c’est le concessionnaire qui doit supporter les risques de la perte. C’est donc son assurance qui règlera la note.

B. Le principe en pratique

Mais en pratique, le raisonnement ci-dessus est trop simpliste. Le risque contre lequel les garagistes veulent d’abord se prémunir est celui d’un impayé, non celui d’un vol sur leur parking. Ils préfèrent donc retenir la propriété - et les risques - du véhicule jusqu’au paiement complet des sommes dûes. Et comme le monde est bien fait, les dispositions de l’article 1138 ne sont pas d’ordre public, c’est-à-dire qu’il est tout à fait loisible aux parties d’en aménager les dispositions par voie contractuelle.

C’est ce qui fut fait ici: le bon de commande stipule en effet clairement que:

Le transfert de propriété du véhicule vendu au titre de la présente commande est suspendu jusqu’au paiement intégral de son prix, le transfert des risques s’effectuant à la livraison.

Le concessionnaire, ou plutôt son service juridique, a donc dissocié le transfert de propriété et le transfert des risques, le premier étant conditionné au paiement par le client et sa rétention constituant une sûreté permettant de garantir l’accomplissement de l’obligation de paiement du client. Donc, pour résumer, l’application des règles conventionnelles aboutissant au même résultat que celle des règles de droit commun, c’est au garagiste de supporter la disparition du véhicule.

II. La question de la responsabilité

Puis-je néanmoins obtenir réparation pour le préjudice que je subis ? Si oui, sur quelle base ?

A. L’existence d’une faute

La formation du contrat de vente fait naître à l’égard du garagiste une double obligation de conserver la chose et de la livrer, à peine de dommages et ntérêts pour le créancier (art. 1136). Si l’obligation de livrer est incontestablement une obligation de résultat, celle de conserver la chose semble un petit peu plus restreinte et tend peut-être vers l’obligation de moyen: ainsi le vendeur doit-il y apporter les soins d’un bon père de famille, formule qui laisse une certaine marge d’appréciation in concreto.

Partons du principe qu’il s’agit d’une obligation de moyen, ce qui est le cas le plus défavorable. C’est alors à moi, créancier de cette obligation de moyen, de prouver que le débiteur - le garagiste - a commis une faute. En l’espèce, il faudrait en savoir davantage sur les faits: il y a-t-il eu négligence (clés laissés sur le contact, portail qu’on oublie de fermer …) ? Pour le savoir, j’ai donc demandé au garagiste de me communiquer une copie de la plainte déposée auprès des services de police.

Dans tous les cas, il vaudrait mieux soutenir qu’il s’agit d’une obligation de résultat. Le garagiste ne pourrait alors s’exonérer qu’en prouvant qu’il a dû faire face à un cas de force majeure. Certains arrêts ont pu reconnaître, ou pas, le caractère de force majeure à des vols ou attaques à main armée. S’agissant en l’espèce d’un concessionnaire situé dans une ville de banlieue peu connue pour le calme de ses soirs de réveillon, le caractère imprévisible de la force majeure semble bien difficile à soutenir.

B. Le préjudice

En admettant que la force majeure soit repoussée, en cas d’obligation de résultat, ou la faute avérée, en cas d’obligation de moyen, reste à établir le préjudice entraîné par la perte du véhicule.En l’espèce, ce préjudice est de trois ordres:

• Des frais entraînés par l’annulation d’un chèque de banque;
• Une perte de jouissance du véhicule volé;
• Une perte de temps, car il va falloir rechercher un autre véhicule;

Connaissant les dommages et intérêts ridicules alloués par les juridictions de notre beau pays, qui ne couvrent sans doute pas le temps passé à analyser la situation juridique dans laquelle je me trouve, la proposition du garagiste de me renvoyer un chèque du montant des accomptes, et donc de résoudre le contrat, me semble soudain bien attractive. Sauf peut-être si sa plainte, recèlant l’aveu d’une faute monumentale, ne réveille mes ardeurs.

PS: Si vous voyez une 307 rouge immatriculée 472 DAR 78, merci de m’envoyer un mail

Droit et passion du droit sous la Vème République

A la première lecture de Droit et passion du droit sous la Vème République, on est agacé, tant les opinions de Jean Carbonnier interfèrent avec l’exposé de ses idées. Et les opinions, fussent-elles celles d’un auguste doyen, sont sans grand intérêt. Ainsi devine-t-on fort bien l’admiration de l’homme pour la Vème République consulaire, celle du général De Gaulle, ce « soldat heureux » - et en contrepoint, l’animosité ironique devant le « double Septennat » mitterrandien, éternellement coupable d’avoir réduit le droit à « un pullulement de libertés individuelles et de droits subjectifs ».

Mais passé l’agacement, à la deuxième lecture, les idées reviennent. Et celles de Jean Carbonnier, qui a écrit ce livre à l’âge de 88 ans, sont d’une remarquable clarté. Partant du postulat qu’un système juridique idéal répond à trois prédicats de base (limitation du nombre de normes au regard des besoins sociaux, positions claires sur les rapports entre droit et autres systèmes normatifs, comme la morale ou la religion, résistance du droit objectif à la pulvérisation en droits subjectifs), Carbonnier démontre de manière très convaincante comment « la passion du droit » qui anime notre pays depuis le début de la Vème République a eu pour résultat d’éloigner considérablement notre système juridique de ces canons. Cette maladie, dont le symptôme le plus visible est une inflation normative historiquement sans précédent, se traduit également par une ineffectivité croissante du droit.

A l’appui de sa démonstration, Carbonnier étudie d’abord le système normatif, des cabinets ministériels aux palais de justice, puis prend appui sur les évolutions contemporaines dans un certain nombre de domaines précis, comme le droit communautaire, le droit pénal ou le droit de la famille. Et on sait dans ce dernier domaine l’autorité qui est celle de l’auteur de la réforme du divorce de 1975.

Si la démonstration est très convaincante, notamment à l’aune des évolutions ultérieures (l’ouvrage arrête son étude en 1995), s’agissant des causes sociologiques de cette inflation normative, on est beaucoup plus sceptique sur d’autres points, et l’on en vient à se demander si la subjectivité de l’auteur n’a pas atteint son objectivité scientifique.

Le troisième postulat de Carbonnier, la résistance à la « pulvérisation » en droits subjectifs, semble en effet bien faible. Par pulvérisation, il faut entendre la référence faite, dans chaque loi contemporaine, à des droits subjectifs. Ainsi par exemple, celle au « droit au logement » dans le code de l’habitation, « d’atteinte à la vie » dans le code pénal de 1994, comme si celles-ci venaient porter atteinte à un « droit à la vie » que personne avant ne songeait à nier. Cette place grandissante affaiblirait, selon Carbonnier, les institutions positives du droit objectif, en poussant trop loin la position de l’individu face aux intérêts de la société.

Il est peu dire que l’argument n’emporte pas la conviction. Si on peut, au regard de la loi sur le droit au logement opposable pour ne citer qu’un exemple, partager cet agacement, l’histoire enseigne tout de même que peu d’Etats ont eu trop à se plaindre du pullulement de droits subjectifs, alors que beaucoup d’individus ont eu à souffrir de la violence du droit objectif. Dès lors, on peut avancer, a contrario, que ce pullulement, rappel constant des droits des individus, est fonctionnel et non dysfonctionnel.

On devine aussi, sous l’amour du droit objectif, la nostalgie de la grande époque de Portalis. On sent, sous la glorification de la coutume (« la réception approchera la perfection lorsque l’application de la règle sera devenu un comportement sinon mécanique, du moins usuel […] le droit, dit-on alors, est entré dans les mÅ“urs, la loi s’est transformée en coutume et c’est sa réussite »), la nostalgie d’une société figée, ou à tout le moins, d’un droit figé. Au regard de l’efficacité du contrôle de constitutionnalité national, on est franchement mal à l’aise quand Carbonnier en vient à attaquer le cour européenne des droits de l’Homme, au double motif qu’elle met en Å“uvre un système juridique supranational et que ses décisions sont imprégnées, selon lui de l’idéologie libertaire nordique.

Car derrière cet idéal, c’est le refus du droit conçu comme facteur d’évolution radical de la société qui domine. Comme peut être finalement reçu comme coutume ce qui bouleverse les habitudes ? Peut-être est-ce possible en période longue, ainsi de certaines lois révolutionnaires, tellement ancrées dans notre inconscient collectif que leur intégration contemporaine est aussi forte que le choc qu’elle provoquèrent à leur promulgation. Mais dans cette conception, le droit semble bien impuissant à agir en période courte sur la société. Ainsi, en voulant défendre le droit objectif, Carbonnier discrédite-t-il finalement l’action politique, qui est l’un des principaux points d’appui de ce même droit objectif.

Droit et passion du droit sous la Vème République, emporté par la passion du droit, en oublierait-il la finalité du droit ?

Pari perdu

Bon, histoire de se changer les idées avec un sujet léger, le pari est raté, puisque nous avons eu droit à cet arrêt: Cass. Com. 22 novembre 2005.

Voilà mon plan:

I. Le strict contrôle des conditions de reprise

A. Le mécanisme de reprise: interprétation stricte des conditions du décret de 78

B. Le refus de l’approbation implicite

II. Le contrôle de la révocation des dirigeants

A. Un contrôle plus poussé du contradictoire ?

B. Mais l’exigence d’une faute dolosive est toujours la même

Ouvrons les paris (2): droit des sociétés

En cette période où l’examen du cours de droit des sociétés approche, procédons par raisonnement éliminatoire: connaissant la liste des sujets présentés en TD, qui ont une forte probabilité de faire l’objet d’un examen; connaissant la tendance des sujets de commentaire d’arrêt de ces dernières années à utiliser des arrêts récents; connaissant l’intérêt généralement supérieur des arrêts publiés au bulletin; connaissant enfin la proportion de sujets tirés des arrêts de la chambre commerciale, il nous reste trois arrêts publiés en 2007 qui feraient de beaux candidats sujets d’examen:

• Sur l’abus de minorité et les réductions de capital: Cass. Com. 20 mars 2007
• Sur l’expertise de gestion: Cass. Com. 4 décembre 2007
• Sur les sociétés fictives: Cass. Com. 15 mai 2007

Bon, et puis même si les probabilités ne sont pas avec nous, ou si elles le sont et que, Mme G’Sell lisant ce blog, elle change in articulo mortis les sujets, cela fait toujours de quoi se préparer …

Tous mes voeux de bonheur

Selon Libération:

Nicolas Sarkozy a épousé Carla Bruni, selon «l’Est Républicain» […] le mariage aurait eu lieu à l’Elysée […] Quant au problème de la publication des bans, normalement obligatoire, le Président en aurait été dispensé.

Je ne pensais pas possible de violer autant de disposition légales avec un seul mariage (voir ici et là, les cas de dispense prévus couvrant les mariages in articulo mortis, à l’article de la mort, ce qui n’est, semble-t-il pas le cas). Alors bonnes gens, prenez-en de la graine quand un cuistre de maire voudra vous afficher pendant 10 jours au moins à la porte de la maison commune.

Et tous mes voeux de bonheur au nouveau couple présidentiel. Mais je ne doute pas que nous aurons des nouvelles, comme une grossesse pour les prochaines législatives, un accouchement pour les européennes et une dent de lait pour les sénatoriales.

Retour en ligne

Cinq jours à s’autocensurer pour dénoncer la venue de Kadafi en France, c’est dur. Vous me direz que ce genre de protestation de salon, sans aucune prise de risque ,c’est lâche et inutile. Voire, pire, parisianisant. Vous aurez raison: je suis sûr que si Kadafi était au pouvoir en France, je n’oserais bouger ni pied ni patte. Il vaut sans doute mieux suivre le courant et faire assaut de réalisme politique, au nom de quelques contrats potentiels.

A propos des contrats libyens, russes, ou chinois, est-ce quelqu’un pourrait me dire ce que signent les chefs d’Etat dans les grand-messe qui tiennent lieu de séance de signature devant les médias ?

Par ce que si le contrat est la loi des parties, je conçois bien que le président d’Alstom puisse signer avec celui de Chinese Railways, ou bien que Serge Dassaut signe avec le colonel Kadafi, mais alors, que signe Sarkozy ? Appose-t-il une signature purement décorative sur des contrats qui n’en ont pas besoin, ou bien signe-t-il des autorisations spéciales, par exemple pour les ventes d’armes ? Dans ce second cas, cela ne devrait-il pas plutôt être le rôle du ministre de la défense ?

Weekend intense, avec deux commentaires d’arrêt: Cass. Com. 4 juillet 2006 et CE, 28 septembre 1988, ONF c. Mme Dupouy et M. Livran. Je dois avouer avoir préféré le premier au second, les subtiles distinction du Conseil d’Etat en ce qui concerne les forêts domaniales et la profondeur nécessaire pour qu’une excavation présente sur une chaussée constitue un défaut d’entretien de la route ne me semblant pas d’un intérêt premier. Je sais, je sais, l’ironie est facile, si j’avais un accident de voiture sur une route défoncée, mon avis serait différent. Si vous êtes sages, vous aurez même le contenu de mes devoirs.

La FSF signale que la France pourrait être le terrain de ce que la communauté du logiciel libre attend depuis des années: un procès qui implique au premier chef la GPL. Il y a bien eu un précédent en Allemagne, mais c’est aujourd’hui le cas de Free qui défraye la chronique. Pour résumer, Free met à disposition de ses utilisateur des Freebox qui contiennent un logiciel sous GPL. Lesdits utilisateurs d’abord, l’auteur de ce logiciel ensuite, prétendent qu’il s’agit là d’un acte de distribution et entendent faire en sorte que les stipulations de la GPL (la section 3 de la V2) soient respectées. Après une phase de conciliation, il semblerait que Free refuse bien de s’exécuter, et l’heure fatidique de l’assignation approche.

Cette affaire sera intéressante à plusieurs titres. Sur le plan du droit international privé, il sera intéressant de voir quelle sera la loi applicable. Dans la mesure où l’auteur du logiciel litigieux est allemand, Free (ou Iliad, c’est pas clair pour moi) est une société de droit français, et dans la mesure enfin où la GPL n’a pas de clause déterminant la loi applicable, l’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 est applicable et stipule que “le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits […] il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale.” S’agissant de la GPL, il sera intéressant si la prestation caractéristique sera imputable à Free ou à l’auteur.

La deuxième précision qu’apporterait un tel procès serait celui de la définition des actes de distribution. Il est vraisemblable que Free arguera qu’elle n’a pas distribué le logiciel à ses abonnés, et que la Freebox reste d’ailleurs sa propriété. Dès lors, les usagers de la Freebox sont dans la même situation que les utilisateurs de Firefox dans un cyber café: on ne leur propose pas les sources. Il est intéressant d’ailleurs de voir que la GPL v3 a évolué sur la question, alors que la V2 est muette: “if you convey an object code work under this section in, or with, or specifically for use in, a User Product, and the conveying occurs as part of a transaction in which the right of possession and use of the User Product is transferred to the recipient in perpetuity or for a fixed term (regardless of how the transaction is characterized), the Corresponding Source conveyed under this section must be accompanied by the Installation Information. But this requirement does not apply if neither you nor any third party retains the ability to install modified object code on the User Product (for example, the work has been installed in ROM).”

Ce que ce procès ne dira sans doute pas, en revanche, c’est la validité de la GPL en droit français. On pourrait imaginer exciper de la nullité du contrat pour un certain nombre de motifs (parmi lesquels le non respect des formalités de l’article L131-3 CPI), mais les nullités ne sont pas prononcées d’office par le juge: elles doivent être demandées par les parties ou, s’agissant des nullités absolues, par les tiers intéressés. Dès lors, dans la mesure où aucune des deux parties n’a intérêt à une telle nullité, ni les demandeurs qui ne souhaitent pas voir remise en cause la GPL, ni Free qui ne souhaite pas devoir repenser l’intégralité de sa Freebox, la question ne sera pas posée et le juge n’y répondra pas.

Une affaire intéressante, donc, à suivre.

Impéralisme juridique pour le Rwanda

Le Rwanda a un système civil inspiré, ou pour être plus précis, imposé en son temps par l’ex-colonisateur Belge. On retrouve donc dans le pays des milles collines les saines vertus du code Napoléon, plus ou moins adaptées aux moeurs du pays et changées par le cours du temps.

Le Rwanda souhaite moderniser son système juridique, afin de favoriser son développement économique. Louable intention, pour un pays qui en a bien besoin, de développement économique.

Mais ne voilà-t-il pas que pour remplir cette tâche il a directement recours aux services de quelques honorables professeurs de l’Univeristé de Cornell, et évidemment, ceux-ci comptent faire transitionner le système rwandais vers la Common Law. L’objectif de ces professeurs est clair: “This embryonic project could have a substantial impact beyond Rwanda.” - c’est une porte entrouverte pour l’expansionnisme du système juridique américain sur le continent africain.

Ainsi le Rwanda troque-t-il le colonialisme juridique pour l’impérialisme juridique. L’européen de pays de droit civil que je suis regrette certes que le bel édifice du code civil soit emporté avec l’eau du marigot colonialiste, mais il regrette encore plus le peu de dynamisme du droit “continental” sur le plan international, même si, pour être honnête, cela reflète bien les rapports de force politiques en présence.

A quand un pays africain demandant du consulting à l’université de Fudan ?

Le regroupement familial “génétique”: pouaarkh !

Mes bons lecteurs ne vont pas être surpris: je suis fermement opposé au recours “volontaire” à des tests ADN pour prouver la filiation dans les dossiers de regroupement familial. Même si j’arrive après les apports au débat de Jules et du Pr. Rolin, je ne vous épargnerai pas le fruit de mon indignation. Je vous renvoie en particulier à Jules pour une discussion beaucoup plus érudite sur la preuve en matière de droit de la famille.

En France, l’usage des tests ADN s’effectue donc dans trois cadres strictement limités (A). La proposition de M. Mariani plongerait cet édifice cohérent dans une mer d’incertitudes (B) aux relents politiques douteux.

A. La situation actuelle

La génétique permet d’abord de prouver la filiation, mais dans les cas où les modes d’établissement légaux ne parviennent pas à obtenir ce résultat. Ainsi, si un enfant est traité par le mari de sa mère comme son propre fils - c’est la possession d’état - le juge, quand bien même certains éléments iraient dans le sens d’une filiation biologique différente, décidera que l’enfant est, juridiquement parlant, le fils de son père. Tout simplement parce qu’il s’agit de garantir la paix sociale, la paix des familles, avant de garantir l’exactitude biologique de la filiation. C’est une affirmation forte que fait là le droit: il énonce la prépondérance de l’acquis sur l’inné, la prédominance de l’intérêt général sur l’intérêt particulier.

Un autre usage des tests ADN est bien connu. Il s’agit de leur utilisation comme mode de preuve en matière pénale. “Le fichier national automatisé des empreintes génétiques, placé sous le contrôle d’un magistrat, est destiné à centraliser les empreintes génétiques issues des traces biologiques ainsi que les empreintes génétiques des personnes condamnées pour l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55 en vue de faciliter l’identification et la recherche des auteurs de ces infractions.” (art. 706-54 CPP).

Outre les personnes condamnées, “[l]es personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient commis l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55” peuvent également voir leur empreinte génétique enregistrée dans le fichier, en principe tant que cela est utile pour le dossier.

Le dernier cas regroupe bien entendu “[l]es fins médicales ou de recherche scientifique.” (art. 16-10 c. civ.). Il ne s’agit pas ici d’une action coercitive, mais encore faut-il que la personne donne un consentement libre et éclairé.

Des sanctions pénales assurent le respect des règles en vigueur. Ainsi le code pénal réprime-t-il, à l’heure actuelle en tout cas, de 3 ans de prison et 45000 euros d’amende, “le fait de pratiquer ou de faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et exprès de l’intéressé […]” (art. 223-8) ou bien encore d’un an de prison et 15000 euros d’amende “le fait de détourner de leurs finalités médicales ou de recherche scientifique les informations recueillies sur une personne au moyen de l’examen de ses caractéristiques génétiques est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.” (art. 226-26). L’affaire est donc sérieuse.

B. Une mer d’incertitudes

Mais la proposition de M. Mariani, sous ses apparences de simplicité, plonge cet édifice dans un océan de questions sans réponses.

On sait tout d’abord les difficultés qu’éprouvent les étrangers à faire avancer leur dossier dans les services consulaires ou préfectoraux. Ainsi ai-je évoqué dans un récent billet les délais d’attente parfaitement déraisonnables opposés à un de mes collègues en instance de naturalisation. Pas plus tard qu’hier, le journal de 20h de France 2 relatait les difficultés d’une femme algérienne à faire venir son mari en France, alors même que celui-ci répond à toutes les conditions posées. A l’aune de cette situation, on ne peut que gager que les étrangers qui feront le “choix” de demander un test rencontreront encore plus de difficultés: entre l’obtention des rendez-vous pour déposer sa salive (d’aucuns diraient “pour cracher au bassinet”), l’expédition des échantillons dans les laboratoires agréés, le frais de poste … il n’est pas évident que tout cela facilite les choses contrairement à la vision, optimiste, du Pr. Rolin.

On l’a vue plus haut, appliquer de tels tests au demandes de regroupement familial consisterait ensuite à demander aux autres d’accepter ce qu’on l’on refuse en France pour des raisons éthiques. Et que dire par exemple de la dernière tartufferie du premier ministre, qui se propose de ne facturer le prix du test que si la filiation est vérifiée ? Peut-il seulement imaginer que, ô surprise, un étranger soit, comme un français, effondré d’apprendre que son fils n’est pas le sien ? Et que, cerise sur le gâteau, en conséquence de l’infidélité de sa femme, il doive en plus payer quelques centaines d’euros à l’ambassade de France ? La paix familiale des étrangers, que l’on refuse de troubler chez nous, mérite la même protection chez eux.

Comme ensuite être sûr que l’administration traitera équitablement ceux qui exerceront réellement cette liberté et refuseront de se soumettre ? Comment s’attendre à ce qu’ils fassent l’objet de la moindre mensuétude quand on sait la dureté avec laquelle les étrangers sont déjà traités ? Peut-on réellement espérer qu’il existe des recours juridictionnels efficaces contre ce type de discrimination ? Comment faire en sorte que la liberté de choix de l’étranger, soumis à une pression affective forte, soit préservée ? Comment faire en sorte que l’intime conviction du juge ne soit pas elle aussi emportée face à la volonté de l’étranger de préserver sa personne d’une mesure contraignante ? Comment ne pas comprendre que, s’il l’on fait payer à l’étranger le test, on instaure une discrimination par l’argent entre d’une part les pays riches et les autres, et d’autre part entre les plus riches de ces pays, et les autres. Mais peut-être est-ce tout simplement cela, “l’immigration choisie”.

Comment enfin être sûr, enfin, que, au delà des promesses et pour limitée dans le temps et optionnelle qu’on nous la vende, cette mesure ne fasse pas l’objet d’une extension progressive ? On sait par exemple que les infractions prévues à l’article 706-55 - celles pour lesquels il est possible de réaliser un enregistrement dans le FNAEG - ont rapidement été étendues pour inclure désormais à peu près tout le code pénal, alors qu’à l’origine, il ne s’agissait bien entendu que des crimes de nature sexuelle. Une leçon à méditer.

Il n’est en tout cas pas anodin de proposer l’usage de tests génétiques pour les étrangers. Il y a depuis un certain temps un discours politique qui vise à assimiler séjour illégal et délinquance. On sait que, dans les faits, l’étranger en séjour irrégulier préfère être discret pour éviter les ennuis, et que les sans-papiers sont surtout coupables du délit de séjour irrégulier. Mais il n’importe, il est toujours commode d’avoir des boucs émissaires, et les sans-papiers en sont de commodes. Le recours à la génétique facilite l’assimilation des étrangers au contexte dans le lequel cette technique est la plus médiatisée, c’est à dire le monde pénal.

Est-ce volontaire ? J’ose espérer, sans trop y croire, que non.

Bizarrerie syntaxique

En lisant l’article 2228 du code civil, j’ai été frappé par l’emploi très inhabituel du nous qui y est fait:

La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom.

Cela tranche avec le style très impersonnel du code, qui recourt quasi-systématiquement aux troisièmes personnes du singulier et du pluriel. Vérification faite, il s’agit même du seul article de tout le code civil qui utilise le nous, article est demeuré inchangé depuis 1804 (comme il est possible de s’en convaincre ici). Autres temps, autres lettres !

Un vol ? Non, un conflit d’intérêts privés

“Qu’est-ce qui justifie que, lorsqu’il existe des sanctions prononcées par l’administration ou une autorité de régulation, viennent s’y ajouter des sanctions prononcées par une juridiction pénale ?” (Nicolas Sarkozy, dans son allocution devant le tribunal de commerce de Paris)

M. Sarkozy, malgré une formation juridique poussée, semble ne pas bien comprendre la notion de responsabilité. Etre responsable, c’est répondre de ses fautes. Et s’il exite une répression pénale, une répression disciplinaire et une régime de responsabilité civile, c’est que les fautes auxquels chacun de ces régimes s’intéresse sont de natures différentes.

Le juge pénal sanctionne le trouble commis envers la société, le trouble à l’ordre public. Quand il statue sur l’action civile, c’est à dire quand il examine la responsabilité civile de l’auteur de l’infraction, le juge pénal fait en sorte de réparer le dommage subi par la victime de l’infraction. Quand une instance disciplinaire, par exemple professionnelle, réprime l’auteur d’une infraction, c’est pour punir le trouble subi par le milieu dont elle doit assurer la protection, trouble qui ne recouvre pas forcément les mêmes contours. Ainsi le non respect de certaines pratiques professionnelles peut-il être constitutif d’une faute disciplinaire sans pour autant être réprimé pénalement.

Prenons un exemple: un élève frappe un professeur. Il est passible de poursuites pour coûts et blessures volontaires (infraction pénale). Sa victime peut le poursuivre au civil ou bien au pénal, par la voie de l’action civile, pour obtenir des dommages-intérêts (elle engage alors la responsabilité civile de l’élève, ou celle de ses parents s’il est mineur). Enfin, le conseil de discipline se réunit pour prononcer des sanctions disciplinaires (exclusion définitive par exemple).

Bizarrement, il semblerait que le Président de la tolérance zéro, que le consolateur inlassable des victimes de pédophiles, considère que, s’agissant de la délinquance en col blanc, tout cela soit superfétatoire. Les victimes consommateurs apprécieront.

“Comment comprendre que, dans les cas qui ne mettent en cause que des intérêts privés et pécuniaires, il puisse encore être fait recours au droit pénal ?”

Aaah, ça, alors on se le demande ! Alors si je vole 1.000 euros à mon patron, en piquant discrètement dans la caisse par exemple, j’échappe donc au tribunal correctionnel ? Car après tout, le vol simple répond à cette présidentielle définition: il ne met en cause que les intérêts privés et pécuniaires de mon patron … Que voilà une réforme ambitieuse, qui laisserait de l’air aux juridictions et qui, certainement, permettrait de résoudre certains problèmes de surpopulation carcérale. Je suis certain que Rachida - dont je tiens à souligner l’énergie - fera très bientôt des propositions en ce sens.