Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

Le marketing selon la Cour de Cassation

Le droit des obligation contient un superbe exemple qui regroupe toutes les techniques de marketing que peut employer la Cour de Cassation pour faire passer un message fort, par exemple à propos d’un revirement de jurisprudence. Si vous le permettez, penchons-nous sur le sujet.

Le problème de droit

Même si elle est indifférente à la suite du propos, commençons par le principe qu’entendait poser la cour. Il s’agissait de savoir si l’article 1129 du code civil s’appliquait à la détermination du prix du contrat. En gros, et en abandonnant les subtilités civilistes qui me dépassent, la jurisprudence considérait alors que le prix était l’objet de l’obligation de payer dans les contrats conclus à titre onéreux et donc qu’il devait être déterminé ou déterminable lors de la formation du contrat pour respecter la lette de l’article 1129 du code civil. En pratique, le prix n’était pas réputé déterminable dès lors qu’il dépendait du bon vouloir d’un seul contractant.

Cette solution n’était pas idéale. Dans les contrats-cadre, c’est à dire les contrats qui prévoit la conclusion d’autres contrats, il est difficile de déterminer le prix de ces contrats dérivés dès le début et il est plus logique de déterminer le prix au moment de la conclusion des contrats dérivés, quand tous les paramètres sont connus. Dans les contrats à exécution successive (par exemple votre contrat de téléphone), le prix doit pouvoir être révisé en tenant compte de paramètres ou de considérations parfois complexes et non toujours déterminables au moment de la conclusion du contrat. Dans les contrats de distribution (entre par exemple un distributeur et un détaillant) les prix des marchandises livrées sont fixés par le seul distributeur. Bref, autant de situations auquelles l’article 1129 opposait un obstacle majeur, en permettant au contractant insatisfait de l’exécution du contrat de se prévaloir d’un vice lors de sa formation pour en demander l’annulation.

La Cour de Cassation, suivant en cela les propres mots de son avocat général Jéol, souhaitait donc faire passer avec force l’idée qu’il fallait “tordre le cour” à ce maudit article 1129 en matière de détermination du prix. Comment s’y est-elle prise ?

Le marketing façon Cass

Le premier moyen utilisé est classique: il s’agit de prononcer la décision en “Assemblée plénière“.

La cour de cassation est structurée en chambres spécialisées auxquelles les pourvois sont distribués en fonction de leur contenu. Il y a ainsi 5 chambres civiles, dont une commerciale et une sociale, et une chambre dite criminelle, ce qui ne signifie pas qu’il faut un casier chargé pour y siéger, mais bien qu’elle s’intéresse au droit pénal. Les juges de la cour de cassation, comme les juges de cour d’appel par exemple, sont appelés conseillers.

Afin d’abord de filtrer les affaires “irrecevables ou manifestement infondées” ou celles “dont la solution s’impose“, il existe dans chaque chambre des formations restreintes à trois conseillers. Les affaires ordinaires sont elles attribuées à une formation dite ordinaire qui, pour rendre sa décision, doit compter au moins 5 conseillers provenant de la chambre ad hoc. Quand les affaires se compliquent, c’est à dire quand elles sont susceptibles de donner lieu à des divergences de jurisprudence, ou bien quand la chambre compétente n’est pas évidente, ou bien encore quand une chambre n’arrive pas à se départager, le Premier Président de la Cour de Cassation peut décider de réunir une formation dite chambre mixte. Cette chambre mixte ne compte alors pas moins de 13 conseillers, issus d’au moins trois chambres différentes. De quoi donner de la voix.

Mais il y a encore plus impressionnant: lorsqu’une affaire revient pour la seconde fois devant la Cour, suite à un second pourvoi, ou bien, de manière optionnelle lorsqu’une affaire soulève de grave conflits entre juges du fond et Cour de Cassation, celle-ci statue en Assemblée plénière. Version light de ce qui était connu autrefois sous le nom de chambres réunies et regroupait pas moins de 35 conseillers, l’Assemblée plénière ne regroupe “plus que” 19 conseillers, issues des 6 chambres. Bref, c’est le marteau-pilon en terme d’autorité. Dans notre affaire de détermination du prix, c’est donc cette voie qu’a choisi d’emprunter le Premier Président.

Plus ou est de fous …

Mais le marketing façon Cour de Cassation ne s’arrête pas là. Histoire de vraiment montrer que cette fois, elle tenait la solution, la Cour n’a pas hésiter à prononcer quatre décisions sur le sujet le même jour, le premier décembre 1995. Vous trouverez donc sur Légifrance les décisions Sumaco contre Compagnie atlantique de téléphone, Bechtel contre Cofratel, Vassali contre Gagnaire, et Le Montparnasse contre Alcatel, toutes liées au même sujet.

Comme si cela ne suffisait pas, la Cour a complété son message en utilisant dans la plupart de ces décisions des attendus de principe. Comment reconnaît-on un attendu de principe ? La question qui fait trembler l’étudiant de droit, terrifié à l’idée de le confondre, dans son commentaire, avec la recette du Poulet à l’estragon.

L’attendu de principe se reconnaît à des formulations générales et bien souvent péremptoires qui sont supposées énoncer de manière non ambigue la position de la Cour sur des sujets d’importance. Le lecteur pourra donc se régaler de ces deux exemples suivants:

• “Attendu que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ;”
• “Mais attendu que l’article 1129 du Code civil n’étant pas applicable à la détermination du prix et la cour d’appel n’ayant pas été saisie d’une demande de résiliation ou d’indemnisation pour abus dans la fixation du prix;”

Le premier d’entre eux figure, comme souvent lorsque la Cour veut mettre un principe en avant, en “chapeau” de deux des quatre décisions et, dans une version légèrement différente en chapeau de la troisième. Le second ruine d’un mais terrible tout l’argumentation de demandeur à la cassation dans le quatrième arrêt.

Mais le marketing remplace pas un bon produit !

La Cour de Cassation a donc utilisé toute son artillerie. Mais le problème n’est pas réglé pour autant. Si la détermination du prix est passé du domaine de la formation du contrat à celui de l’exécution, la cour est restée ambigue sur le champ d’application de cette jurisprudence: au delà des contrats-cadre et des contrats de franchise visées par les décisions, au delà de la vente ou du louage pour lesquels la fixation du prix est un impératif légal (cf. les articles 1591 et 1710 du code civil), est-ce que cette jurisprudence est applicable dans tous les types de contrats ? L’autre question qui taraude le civiliste qui sommeille en chacun de nous est de savoir si le juge peut, en cas d’abus, fixer le prix pour éviter la résiliation du contrat.

Tout cela pour dire que tous ces efforts de marketing sont remis en cause par le caractère lapidaire des décisions de la Cour de Cassation. Si celle-ci, comme la Cour Européenne des Droits de l’Homme lui en offre l’exemple, se laissait aller à étayer en long, en large et en travers ses décisions, elle pourrait au moyen d’obiter dicta judicieusement placés, donner quelques indices au jurisconsulte perplexe. Si comme le Conseil Constitutionnel elle accompagnait ses décisions d’un commentaire doctrinal (cf. Les Cahiers du Conseil constitutionnel), elle pourrait faire passer également ses messages sans avoir besoin de réunir 19 conseillers. Mais 19 sphynx en robe rouge et hermine, c’est sacrément impressionnant.

Un complément sur le domaine public

Mon cours de droit des biens me fait découvrir un bel arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation, en date du 13 Novembre 1973 (Dalloz Sirey 1974, n. 32, p. 534, note Colombet) et qui illustre bien le caractère imprescriptible de la composante patrimoniale du droit d’auteur. Pas de nouvelle fraîche sous le soleil, mais matière à réfléchir pour ceux qui pensent que la seule volonté de l’auteur à un moment donné peut suffire à rendre “libre de droits” son oeuvre.

A la fin de sa vie, le peintre Renoir avait fait appel à un jeune sculpteur du nom de Guino pour réaliser des sculptures que son grand âge l’empêchait de réaliser lui-même. Renoir indiquait et Guino réalisait, poussant parfois le zèle jusqu’à à travailler seul. C’est toutefois sous le seul nom de Renoir que ces sculptures furent exploitées durant les quarantes années suivantes, jusqu’à ce que le malheureux Guino, vieux et indigent, ne revendique finalement la paternité de son oeuvre face aux opulants héritiers de Renoir.

Ceux-ci tentèrent alors de lui opposer la prescription trentenaire de droit commun posée par l’article 2262 du code civil, mais la cour de cassation, notant sur le fondement de la loi du 11 mars 1957 (désormais codifée dans le code de la propriété intellectuelle) qu’”un auteur [a] le droit d’exploiter sa vie durant les oeuvres qu’il a exécutées seul ou en collaboration“, a donné raison au disciple malheureux.

Comme quoi le droit d’auteur peut servir à une fin utile.

L’arrêt présente d’autres mérites, comme celui de montrer le domaine de l’oeuvre de collaboration ou de prouver que, malgré le principe d’unité de l’art, la condition d’originalité requise pour bénéficier de la protection du droit d’auteur est plus sévère quand on est pauvre et inconnu que quand on est riche et célèbre.

Bonne lecture.

Dure, dure, la durée

Nous continuons notre série de billets sur le droit d’auteur avec une courte note sur la problématique de la durée du droit d’auteur.

En France, la durée pendant laquelle une Å“uvre de l’esprit est protégée, c’est-à-dire la période au cours de laquelle l’auteur ou ses descendants disposent d’un monopole d’exploitation, est celle du vivant de l’auteur, à laquelle s’ajoute soixante dix années. Elle est fixée par l’article L. 123-1 du code de la propriété intellectuelle.

Si un auteur rédige un livre à 30 ans, et a le bon goût de mourir à 80, son œuvre est donc protégée pour une durée totale de 120 ans. Sur ces 120 ans, 50 bénéficieront à l’auteur, et 70 – 20 ans de plus – bénéficieront à ses ayants-droit. Et ces ayants-droit pourront être nombreux : avec une espérance de vie de 80 ans et un écart entre les générations de 30 ans, ce sont bien 3 générations qui profiteront successivement de la rente du glorieux aïeul.

La constitution des Etats-Unis résume assez bien l’équilibre à trouver entre d’une part les intérêts de l’auteur, et d’autre part l’intérêt du public : « To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries »

Notre droit d’auteur lui oublie cet équilibre, et en voulant protéger les auteurs, il crée une forte incitation à la non-création. L’auteur d’une œuvre réussie n’a aucune intérêt matériel à en créer de nouvelle : il est assuré de jouir, pour le restant de son existence, des fruits de l’exploitation de ses travaux antérieurs. Les héritiers sont tout autant « désincités », puisqu’ils profitent même des fruits des travaux des autres. Est ainsi créée une trappe à stérilité pour les auteurs à succès et leurs descendants.

Encore pourrait-on justifier une telle durée si l’exploitation des œuvres artistiques nécessitait de gros investissements. Mais, comparée à des industries comme la chimie ou l’industrie du médicament, qui rappelons-le, sont protégées principalement par des brevets d’une durée bien inférieure (20 ans), les investissements nécessaires pour publier un livre ou disque sont dérisoires. En 120 ans, on ose espérer qu’ils seront rentabilisés ! Dans la pratique, je soupçonne même que l’essentiel des bénéfices d’une œuvre soit, sauf cas de celles qui deviennent des « classiques », essentiellement tirés dans la période qui suit immédiatement la première parution.

Pour que le droit d’auteur retrouve la fonction d’encouragement qui est la sienne tout en permettant aux auteurs de vivre de leur œuvre, pour qu’il ne serve pas à légitimer des rentes de situation pour les industries du divertissement, il est donc impératif de raccourcir la durée de la protection et de l’attacher non pas à la personne de l’auteur mais à l’œuvre.

Le domaine public en matière de droit d’auteur

Nous allons ici nous intéresser au domaine public au sens du droit de la propriété intellectuelle. Bizarrement, si ce terme fait l’objet d’une consécration assez large, comme en témoignent les nombreux arrêts de la Cour de Cassation qui l’utilisent en la matière, il n’est défini nulle part dans le code de la propriété intellectuelle. Tout au plus celui-ci y fait-il référence de manière incidente à deux reprises, ici et là. Nous allons donc d’abord le définir, avant de voir s’il est possible pour un auteur de mettre de sa propre initiative ses oeuvres dans le domaine public; question intéressante, notamment pour les commentateurs de Laurent Guerby. La suite

L’arbitrage

L’arbitrage est une des formes les plus anciennes et si, l’on peut oser, des plus naturelles de règlement des litiges. Il s’agit ici pour les deux parties en présence d’accepter de faire trancher leur litige par un ou plusieurs tiers. Cette justice privée présente certains d’avantages : elle est consensuelle, puisque la légitimité de l’arbitre est reconnue par les parties ; elle est discrète, puisque la procédure d’arbitrage n’est pas publique, ce qui est un atout dans un certain nombre de domaines, en particulier en matière commerciale ; elle est rapide, puisqu’elle s’affranchit des lourdeurs de la justice d’Etat ; du point de vue de celui-ci, elle est gratuite, puisque ce sont les parties qui prennent à leur charge la rémunération du ou des arbitre(s) ; enfin, il est possible que les arbitres se prononcent non en droit, mais en équité si les parties le leur demandent au titre de l’amiable composition. L’arbitrage présente cependant quelques désagréments: il peut être difficile de trouver des arbitres incontestables et leur rémunération peut être un problème. La suite

Une vie de chien

Contrainte par l’actualité et la présence, aux pieds du gardien de ma résidence, d’un Rotweiller tout à fait sympathique - et non muselé - à m’intéresser à la législation sur les chiens dangereux, j’ai découvert avec stupeur que nous la devions à ces laxistes de socialistes, qui par une loi du 6 janvier 1999 ont règlementé tous les domaines de la vie des canins agressifs. La suite

La deuxième vie des fonctionnaires

La question de savoir si un fonctionnaire peut exercer une activité professionnelle en dehors de son service est intéressante, puisqu’elle touche à la fois le droit administratif, le droit du travail et même le droit pénal. Ce billet se propose donc de répondre à un cas d’école: soit un fonctionnaire, M. F., par exemple professeur de mathématiques, auquel une entreprise E. propose une activité complémentaire de consultant en informatique. A quelles conditions M. F. peut-il travailler pour E. (I) ? Et quelles sont les risques que courrent M. F et l’entreprise E. s’ils sortent des sentiers battus (II) ? La suite

Surtout, ne pas ratifier !

C’est ce que doit se dire Dominique de Villepin entre deux (sombres) méditations sur son avenir politique, lorsqu’il songe à l’ordonnance du 2 août 2005 relative au CNE. Celle-ci n’a pas été ratifiée à ce jour, et demeure donc, comme le savent bien nos bons lecteurs, du domaine du règlement.

Première bonne raison: surtout ne pas faire de vague avec le CNE après la déroute du CPE. L’examen du projet de loi donnerait une tribune inespérée à la gauche pour s’attaquer à un contrat qui n’a jusqu’à présent fait les frais que de la (modeste) mobilisation syndicale du 1er mai.

Deuxième bonne raison: comme exposé avec brio par Dimitri Houtcieff et ses commentateurs, le Conseil de Prud’hommes de Longjumeau s’est fondé sur la contrariété de l’ordonnance avec la maintenant célèbre convention n°158 de l’OIT pour dire que le CNE ne peut recevoir d’application en droit français et en opérer la requalification en CDI. Pas de bol pour les juges Longjumeaux: comme l’ordonnance en question n’a pas été ratifiée, elle est du domaine du règlement (bis) et la jurisprudence du Tribunal des Conflits, que nos bons lecteurs équipés de l’inévitable GAJA trouveront sous le n°41 (TC, 16 juin 1923, Septfonds), est claire: “il appartient à la juridiction administrative seule d[e] contrôler la légalité” des actes règlementaires. Hors il se trouve que le Conseil d’Etat, amené à statuer au contentieux sur l’ordonnance en question, a rejeté la demande d’annulation des syndicats et ne l’a pas estimée contraire à la convention n°158. Moralité del’histoire 1) il est vraisemblable que le jugement de Longjumeau sera infirmé en appel sur ce point 2) ce jugement n’est facilement contestable que parce que l’ordonnance est du domaine du règlement. Aurait-elle été ratifiée, le Conseil de Prud’hommes aurait eu toute compétence pour examiner sa conformité vis-à-vis d’une norme internationale. Dès lors, plutôt que sur une faute de droit, il aurait fallu contester le caractère raisonnable du délai de deux ans, un terrain beaucoup plus glissant pour les juridictions supérieures, d’autant que le modeste Conseil de Prud’hommes de Longjumeau me semble ici avoir un raisonnement beaucoup plus solide que le Conseil d’Etat.

Surtout, ne pas ratifier, qu’on vous dit !

PS: Ce jugement est encore une preuve que les jugements de première instance sont infiniment plus lisibles que les jugements de nos chères cours suprêmes.

Consommation en bande organisée

Ecartons-nous quelques instants de la cérémonie d’enterrement du CPE pour nous intéresser à un sujet passionant, celui des Class Actions, au sujet duquel le Sénat a récemment publié un rapport très intéressant mais bien peu consensuel.

Tout le monde a entendu parler de ces procédure introduites dans le droit américain en 1966 qui permettent de regrouper, souvent face à une entreprise, plusieurs milliers de plaignants dans une unique action du droit de la consommation, de la santé ou de l’environement, et qui peuvent parfois aboutir à des dommage-intérêts spectaculaires. Tout le monde a également entendu parler des dérives de ce système aux Etats-Unis, où certains cabinets d’avocat se sont fait une spécialité de ce type d’actions et en vivent largement, parfois au détriment des plaignants. Pour ceux qui n’en ont pas entendu parler, le film culte est Erin Brokowitch. La suite

Débat à Evry

Je signale également l’excellente retranscription du débat sur le CPE qui a eu lieu à l’université d’Evry, débat divisé en quatre volets:

• l’angle du droit du travail
• l’angle économique
• l’angle du droit civil
• l’angle du droit constitutionnel