Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

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Cinq jours à s’autocensurer pour dénoncer la venue de Kadafi en France, c’est dur. Vous me direz que ce genre de protestation de salon, sans aucune prise de risque ,c’est lâche et inutile. Voire, pire, parisianisant. Vous aurez raison: je suis sûr que si Kadafi était au pouvoir en France, je n’oserais bouger ni pied ni patte. Il vaut sans doute mieux suivre le courant et faire assaut de réalisme politique, au nom de quelques contrats potentiels.

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A propos des contrats libyens, russes, ou chinois, est-ce quelqu’un pourrait me dire ce que signent les chefs d’Etat dans les grand-messe qui tiennent lieu de séance de signature devant les médias ?

Par ce que si le contrat est la loi des parties, je conçois bien que le président d’Alstom puisse signer avec celui de Chinese Railways, ou bien que Serge Dassaut signe avec le colonel Kadafi, mais alors, que signe Sarkozy ? Appose-t-il une signature purement décorative sur des contrats qui n’en ont pas besoin, ou bien signe-t-il des autorisations spéciales, par exemple pour les ventes d’armes ? Dans ce second cas, cela ne devrait-il pas plutôt être le rôle du ministre de la défense ?

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Weekend intense, avec deux commentaires d’arrêt: Cass. Com. 4 juillet 2006 et CE, 28 septembre 1988, ONF c. Mme Dupouy et M. Livran. Je dois avouer avoir préféré le premier au second, les subtiles distinction du Conseil d’Etat en ce qui concerne les forêts domaniales et la profondeur nécessaire pour qu’une excavation présente sur une chaussée constitue un défaut d’entretien de la route ne me semblant pas d’un intérêt premier. Je sais, je sais, l’ironie est facile, si j’avais un accident de voiture sur une route défoncée, mon avis serait différent. Si vous êtes sages, vous aurez même le contenu de mes devoirs.

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La FSF signale que la France pourrait être le terrain de ce que la communauté du logiciel libre attend depuis des années: un procès qui implique au premier chef la GPL. Il y a bien eu un précédent en Allemagne, mais c’est aujourd’hui le cas de Free qui défraye la chronique. Pour résumer, Free met à disposition de ses utilisateur des Freebox qui contiennent un logiciel sous GPL. Lesdits utilisateurs d’abord, l’auteur de ce logiciel ensuite, prétendent qu’il s’agit là d’un acte de distribution et entendent faire en sorte que les stipulations de la GPL (la section 3 de la V2) soient respectées. Après une phase de conciliation, il semblerait que Free refuse bien de s’exécuter, et l’heure fatidique de l’assignation approche.

Cette affaire sera intéressante à plusieurs titres. Sur le plan du droit international privé, il sera intéressant de voir quelle sera la loi applicable. Dans la mesure où l’auteur du logiciel litigieux est allemand, Free (ou Iliad, c’est pas clair pour moi) est une société de droit français, et dans la mesure enfin où la GPL n’a pas de clause déterminant la loi applicable, l’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 est applicable et stipule que “le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits […] il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale.” S’agissant de la GPL, il sera intéressant si la prestation caractéristique sera imputable à Free ou à l’auteur.

La deuxième précision qu’apporterait un tel procès serait celui de la définition des actes de distribution. Il est vraisemblable que Free arguera qu’elle n’a pas distribué le logiciel à ses abonnés, et que la Freebox reste d’ailleurs sa propriété. Dès lors, les usagers de la Freebox sont dans la même situation que les utilisateurs de Firefox dans un cyber café: on ne leur propose pas les sources. Il est intéressant d’ailleurs de voir que la GPL v3 a évolué sur la question, alors que la V2 est muette: “if you convey an object code work under this section in, or with, or specifically for use in, a User Product, and the conveying occurs as part of a transaction in which the right of possession and use of the User Product is transferred to the recipient in perpetuity or for a fixed term (regardless of how the transaction is characterized), the Corresponding Source conveyed under this section must be accompanied by the Installation Information. But this requirement does not apply if neither you nor any third party retains the ability to install modified object code on the User Product (for example, the work has been installed in ROM).”

Ce que ce procès ne dira sans doute pas, en revanche, c’est la validité de la GPL en droit français. On pourrait imaginer exciper de la nullité du contrat pour un certain nombre de motifs (parmi lesquels le non respect des formalités de l’article L131-3 CPI), mais les nullités ne sont pas prononcées d’office par le juge: elles doivent être demandées par les parties ou, s’agissant des nullités absolues, par les tiers intéressés. Dès lors, dans la mesure où aucune des deux parties n’a intérêt à une telle nullité, ni les demandeurs qui ne souhaitent pas voir remise en cause la GPL, ni Free qui ne souhaite pas devoir repenser l’intégralité de sa Freebox, la question ne sera pas posée et le juge n’y répondra pas.

Une affaire intéressante, donc, à suivre.

Quand le droit administratif se fait poète

Cela donne cela:

Vu l’édit de Moulins de février 1566 ; l’ordonnance de la Marine d’août 1681; la loi du 16 septembre 1807 et l’ordonnance du 23 septembre 1825 ; le décret du 14 juin 1859 ; la loi du 21 juin 1865 modifiée et le décret du 18 décembre 1927 ; le Code du Domaine de l’Etat ; l’ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;

C’est un arrêt de section du 13 octobre 1967 Cazeaux.

Où trouver la (vieille) doctrine fiscale ?

Question à mes généreux lecteurs: est-ce que l’un d’entre eux saurait où trouver les textes de doctrine fiscale antérieurs à 1991 ? Je n’ai trouvé sur le site du Ministre des finances et du ministre des comptes publics que les instructions fiscales allant de 2001 à 2007 (ici pour le BOCP et là pour le BOI), mais rien pour les années antérieures.

Je suis particulièrement intéressé par l’instruction 4 A-4-91 du 22 avril 1991 qui traite des conditions pour qu’un développement logiciel soit éligible comme dépense de recherche au sens de l’article 244 quater B du CGI. Du moins c’est ce que prétend le conseil d’Etat dans cet arrêt.

Comme une poussière d’hommes

J’ai eu le plaisir, grâce à Gallica, de lire la totalité des leçons données par l’immense Léon Duguit, le célébre chef de file de “l’école de Bordeaux”, dite encore “école du service public”, à l’université de Columbia dans les années 1920-1921.

Le moins que l’on puisse dire est que le juriste ne sort pas indemne de cette lecture, dont j’espère, sans trop d’espoir, faire un compte-rendu aussi fidèle que possible.

Il y a tout d’abord la clarté de l’expression. S’il est vrai qu’une langue limpide traduit un esprit puissant, on prend peu de risques à avancer que Duguit disposait des deux.

Il vient ensuite de la lecture de ces conférences que Léon Duguit n’est n’y rousseauiste, ni marxiste. Ainsi peut-il écrire, avec une franchise à laquelle le recul de l’histoire donne une force troublante: “J-J Rousseau que, par une erreur singulière, on cite souvent comme l’inspirateur des doctrines libérales de la Déclaration des droits promulguée en 1789, […] est au contraire l’initiateur de toutes les doctrines de dictature et de tyrannie, depuis les doctrines jacobines de 1793 jusqu’aux doctrines bolchéviques de 1920.”

On aura davantage de méfiance à l’égard des vues de Duguit sur la guerre de 14-18, guerre qui voit selon lui la victoire des Etats-Nations sur les Etats-Souverains, en particulier lorsqu’il reprend le thème contemporain de “la guerre du droit”. Là encore, le recul de l’histoire a montré ce que cette opposition pouvait avoir d’artificielle - et, malheureusement, de précaire. Mais je dois avouer quelques tendresse pour cet aveuglement du temps. Les hommes de 14 ont suffisament souffert pour pouvoir se le permettre, et à tout prendre, le mythe déiste de la souveraineté nationale, dont “la guerre du droit” est un avatar, est plus beau que le froid réalisme de la doctrine souverainiste.

On souriera enfin avec indulgence quand Duguit, après avoir chanté les louanges de la Cour Suprême des Etats-Unis et du coup de génie que fut Marbury vs. Madison, prophétise l’arrivée du contrôle par voie d’exception en France. Nul n’est hélas prophète en son pays.

Mais la qestion qui est vraiment au coeur du propos de Duguit dans ces 13 leçons est celle des rapports entre souveraineté et liberté; une question d’une brûlante actualité.

Après avoir présenté les notions de Nation et de souveraineté, Duguit exprime la contradiction fondamentale que porte le concept de souveraineté: si la souveraineté “une et indivisible” correspond à la volonté d’un corps, la Nation, dont il ne démontre par ailleurs l’existence comme fait sociologique, rien dans la science positive ne prouve que le fait sociologique national se traduise par l’expression d’une volonté cohérente. Rien, si ce n’est “parce qu’on y a une vérité d’ordre religieux, un article de foi, un dogme.” Rien davantage n’explique les limitations apportées à la souveraineté des états dans l’ordre international.

Dès lors, si la souveraineté n’est que l’expression d’intérêts particuliers agrégés, si le droit naturel est profondément individualiste alors que tout dans le fait social fait de l’homme un animal social, comment justifier l’existence et la nécessité de défendre les droits fondamentaux ?

Duguit expose alors sa théorie, qu’il baptise de solidariste.

Selon lui, l’homme est, irréductiblement, un animal social. Dès lors, la conception individualiste ne peut être que profondément erronée en ce qu’elle oppose les droits de l’individus - ici droit positif - et ceux du groupe social - ici droit naturel. Duguit propose donc un changement de perspective pour résoudre cette contradiction. Aux “droits de l’Homme”, il substitue des “devoirs de l’Homme”, devoirs avec lesquels la société ne peut interférer qu’autant que leur affirmation empiète sur la possibilité d’exercice de ces devoirs par les autres hommes. Ainsi, pour être plus concret, la liberté d’entreprise devient-elle un “devoir d’entreprise” de l’homme social; la liberté d’expression un “devoir de faire circuler les idées”, et ainsi de suite. Le tout pour l’intérêt commun.

Cette théorie est fort intéressante. Elle permet tout d’abord de défendre les droits de l’Homme en se fondant non pas sur le droit naturel, mais sur le positivisme, ce qui est nettement plus satisfaisant sur le plan de la construction scientifique.

Elle permet de mieux rendre compte des rapports de limitation qui existent entre les droits individuels et les droits collectifs. Un apport à garder en tête lorsque l’on entend, par exemple en Chine, que les droits de l’Homme n’y existent pas et que seuls d’hypothétiques “droits humains” garantissent le citoyen contre l’arbitraire de l’Etat.

La théorie de Duguit a aussi le mérite d’intégrer dans un même système les droits de l’Etat sur l’individu et les devoirs de l’Etat envers la société, au premier desquels on trouve l’obligation de “d‘organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.” Cette brillante synthèse, très cartésienne, séduira encore malgré la crise actuelle de la notion de service public.

Enfin, cette théorie réconcilie positivisme et humanisme. Car c’est dans l’exercice de ces fameux “devoirs” que l’Homme exerce finalement son libre-arbitre et sa créativité, pour lui-même et dans l’intérêt général. Un bien beau programme ma foi.

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Pour terminer quelques citations, glânées au fil de la lecture. Juste pour le plaisir de relire Léon Duguit.

“Le roi doit assurer l’ordre et la paix par la Justice”

“Le droit international est fait pour les Etats, et non les Etats pour le droit international” (Jellinek)

“Robinson dans son île n’a pas de droit. L’homme ne peut avoir de droits que lorsqu’il entre en relations avec d’autres hommes.”

“Gémir, prier et pleurer sont également lâches.
Fais énergiquement ta longue et lourde tâche,
Dans la voie où le sort a voulu t’appeler,
Puis après, comme moi, souffre et meurs sans parler.” (Vigny)

“Les gouvernant sont juridiquement obligés d’organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.”

“[A propos de la conception solidariste] La propriété capitalise n’est pas un droit, elle est une fonction”

“Le propriétaire capitaliste est véritablement investi d’une fonction sociale déterminée. Son droit subjectif de propriété, je le nie; son devoir social, sa fonction sociale, je l’affirme.”

“Toutes les classes se valent, parce qu’elles coopèrent toutes à la vie sociale.”

“[A propos des classes sociales] des groupements d’individus appartenant à une même société nationale, mais entre lesquels il existe une interdépendance particulièrement étroite, parce qu’ils accomplissent une besogne de même ordre dans la division du travail social.”

“La souveraineté a la compétence de sa compétence.”

“Comment donc cette conception de la souveraineté nationale qui, en science positive, ne soutient pas l’examen, a-t-elle occupé et occupe-t-elle encore une place aussi considérable dans la vie et dans la conscience des peuples modernes ?”

“L’Etat formidablement puissant, parce qu’il s’appuye sur le dogme de la souveraineté nationale, qui compte de nombreux croyants, règne sans contrepoids sur la masse des individus, déclarés tous égaux, mais isolés, impuissants, formant comme une poussière d’hommes.”

PS: A me relire, il était vraiment tard

Le contrôle par voie d’exception fait son chemin

Grâce à la célérité du silence des lois, j’ai eu le bonheur d’écouter l’audition de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, devant le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage de la Vème République. Bonheur, car outre une clarté d’expression remarquable, M. Sauvé a exposé sa vision d’une question qui m’est chère, celle du contrôle de constitutionnalité des lois.

Sur le plan sociologique tout d’abord, et je serais curieux de voir ce qu’en pensent mes lecteurs, il m’a bien semblé que les membres de la commission, et notamment son Président, faisait preuve d’une certaine désinvolture à l’égard du premier fonctionnaire de notre pays. Ainsi M. Sauvé fut-il un peu brusqué par un Edouard Balladur manifestement très désireux de tenir son planning. Regrettable intervention: pour une fois que l’on parle à la télé d’un sujet intéressant, mais qui marque sans doute la supériorité du politique sur l’administration …

Sur le fond, rappelons tout d’abord que le contrôle de constitutionnalité est exercé en France par le conseil constitutionnel avant la promulgation des lois. Que dès lors, et contrairement par exemple à ce qui se fait aux Etats-Unis, la loi promulguée est ainsi protégée des reproches que les justiciables pourraient lui adresser quant à sa légalité au regard des normes constitutionnelles. D’autre part, en vertu de l’article 55 de la constitution, les traités prévalant sur les loi, les juges ordinaires se sont reconnus le droit d’interpréter et de faire appliquer leur texte lorsqu’ils appliquent la loi, écartant au besoin la loi inconventionnelle. On aboutit donc à la situation paradoxale que les traités sont mieux protégés que la constitution.

Par ailleurs, le conseil constitutionnel est une toute petite structure, qui ne serait pas capable en l’état de gérer un aflux qui pourrait se compter en milliers de requêtes. Il faut donc imaginer un système de filtrage pour éviter de le submerger.

C’est donc cette situation que le système imaginé par M. Sauvé veut améliorer, en redonnant toute sa place à la hiérarchie des normes, au sommet de laquelle se trouve la constitution et en préservant les ressources du conseil pour les questions les plus importantes.

M. Sauvé propose un système où le juge ordinaire qui serait confronté à une exception d’inconstitutionnalité surseoirait à statuer et renverrait l’affaire devant la cour suprême de l’ordre compétent, conseil d’Etat ou Cour de Cassation. Celle-ci, en fonction de l’importance de la question, se prononcerait elle-même ou renverrait à son tour l’affaire devant le conseil constitutionnel.

Les membres de la commission ne se sont pas privés de demander des précisions à M. Sauvé. Guy Carcassone a ainsi été particulièrement coupant lorsqu’il a demandé s’il y avait jamais une chance que le conseil d’Etat ou la cour de Cassation se désaisissent au profit du conseil constitutionnel. Denys de Béchillon a demandé la raison pour laquelle il fallait un mécanisme différent pour l’exception d’inconventionnalité et celle d’inconstitutionnalité. Au final, j’interprête la position du VP du conseil d’Etat comme un désir de marquer la prédominance des cours suprêmes sur les juges ordinaires. Faut-il y voir la méfiance du conseiller d’Etat pour les juges administratifs ou un simple désir d’assurer la qualité des décisions ?

En tout état de cause, l’audition était dense, technique, passionnante. Elle a eu le mérite de montrer qu’une majorité se dégageait au sein du comité en faveur de la mise en place du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Une excellente nouvelle, après les échecs de projets similaires en 1990 et 1993.

M. Sauvé a aussi abordé la question du volume de la production normative et de la sécurité juridique, dont il ne souhaite pas faire un principe constitutionnel. Je passe cela sous silence faute de temps.

Tendresse administrative

On sait, comme l’a montré Serge Slama, que la police des étrangers n’a pas d’autre but que de décourager, pour le coût le plus faible possible, les étrangers de rentrer sur le territoire national et de s’y maintenir, en érigeant face à eux des barrières administratives rédhibitoires, notamment pour ce qui est de l’accès aux juridictions [Edition suite au commentaire de Graziano]

Au delà du contentieux le plus médiatique, celui du séjour des étrangers, se pose également la question des procédures de naturalisation. J’ai ainsi aujourd’hui eu un exemple concret du caractère kafkaïen des procédures administratives auxquelles doivent faire face les malheureux qui osent demander la nationalité française.

On sait que le décret n°93-1362 du 30 décembre 1993 dispose, dans son article 37, que les demandeurs doivent déposer en préfecture un dossier comportant:

1° Une copie intégrale de l’acte de naissance ;

2° La justification par tous moyens de la résidence habituelle en France du demandeur pendant les cinq années qui précèdent le dépôt de la demande sous réserve des réductions ou dispenses de stage prévues aux articles 21-18 à 21-20 du code civil et, lorsque la demande est présentée au nom d’un mineur, la justification de la résidence habituelle de ce dernier pendant les cinq années qui précèdent le dépôt de la demande avec le parent qui a acquis la nationalité française ;

3° Tous documents justifiant qu’il a sa résidence en France à la date de la demande ;

4° S’il entend bénéficier de l’assimilation de résidence prévue à l’article 21-26 du code civil, toutes justifications permettant de constater qu’il remplit les conditions posées à cet article ;

5° Le cas échéant, la copie intégrale des actes de naissance de ses enfants mineurs étrangers qui résident avec lui de manière habituelle ou alternativement dans le cas de séparation ou de divorce ainsi que les pièces de nature à établir cette résidence ;

6° Le cas échéant, la copie intégrale du ou des actes de mari age ainsi que les pièces de nature à justifier la dissolution des unions antérieures ;

7° Un extrait de casier judiciaire ou un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative compétente du ou des pays où il a résidé au cours des dix dernières années, ou, lorsqu’il est dans l’impossibilité de produire ces documents, du pays dont il a la nationalité.

Tous les documents rédigés en langue étrangère doivent être accompagnés de leur traduction par un traducteur agréé, produite en original.

Un de mes collègues, résidant de manière parfaitement légale en France depuis 7 ans, a ainsi décidé de demander sa naturalisation. Il a d’abord dû prendre rendez-vous pour aller retirer son dossier. Car oui, il faut absolument prendre rendez-vous pour aller retirer 4 feuilles photocopiées. Non, il n’y a pas moyen de les imprimer depuis un site web, ce serait trop simple, et l’étranger pourrait gagner du temps.

Il a ensuite réuni les pièces car, comme l’indiquait le dossier, cela était une condition préalable à l’obtention du second rendez-vous. Il a donc demandé à son pays d’origine un extrait de son casier judiciaire, une copie de son acte de naissance. Il les a fait expédier en France et traduire par un traducteur assermenté. Coût des opérations: 300 euros. A ce tarif-là, on notera tout de même que cela fait cher de la page, son casier judiciaire étant aussi immaculé que celui de Nicolas Sarkozy.

Il a ensuite téléphoné à la préfecture pour obtenir le second rendez-vous. Le service des étrangers étant fermé en août, ainsi que durant la 1ère semaine de Septembre, il a ainsi pu découvrir la riante bande enregistrée prévue pour prévenir les usagers de ce léger contretemps. Léger contretemps seulement, puisqu’une fois le service réouvert, on lui a suavement annoncé que la première date disponible était le 28 août … 2008.

Problème: pour être valable, l’extrait de casier judiciaire doit dater de moins de 6 mois. Et je vous rassure, on ne sait d’où vient cette exigence, le fameux dossier ne comportant évidemment aucune référence aux textes applicables. Quand à la copie d’acte de naissance, il ne devrait pas y avoir le moindre problème: elle est valable 3 ans. Car c’est vrai que ça se périme, un lieu et une date de naissance. Un peu comme les yahourts.

Une fois déposé le précieux dossier et obtenu le récépissé correspondant (car point de dépôt sans récépissé donné en main propre à l’issu d’un rendez-vous strictement personnel), il faudra que mon collègue passe l’entretien individuel prévu par l’article 43 du même décret, et dont le but est de constat[er] le degré d’assimilation du postulant à la communauté française ainsi que, selon sa condition, son niveau de connaissance des droits et devoirs conférés par la nationalité française et, sous réserve des dispositions de l’article 21-24-1 du code civil, sa connaissance de la langue française.

On passera sur la notion de “communauté française” - je ne connais rien d’autre que la Nation, mais je dois être un peu old fashion vieux jeu, on soupirera aux accents ségoléniens des “droits et devoirs”, et l’on se rassurera finalement sur le contenu de cet entretien: “[qui] se déroule en la seule présence du demandeur dans un climat propice à la communication. […] Il faut mettre la personne en confiance, lui parler lentement, ne pas hésiter à répéter, reformuler les questions, l’inciter à s’exprimer.”

Etranger, rassure-toi, l’administration française te prend sous son aile paternelle !

Un grand arrêt en perspective

Il fallait que je parte en week-end pour que le Conseil d’Etat, dans un revirement de jurisprudence que le meilleur de la doctrine annonçait, se prononce enfin en faveur de la recevabilité des recours en excès de pouvoir contre les contrats administratifs. Je n’ai pas encore lu le texte de l’arrêt, mais il semble donc bien que la jurisprudence Martin soit morte. Même Le Monde s’en est aperçu !

Compared law for dummies

At a time of celebration for the burial of the EU [fr], I guess it is time to give my small contribution to the build-up of a trully European spirit. So am I writing my first article ever in English on legal issues.

I have just started to study the 10 or so lectures we have about English Law and the English legal system and I am already striken by a number of differences and similarities.

Criminal law as the spirit of a Nation

Starting with the former, I am really surprised by the extent of the differences in terms of criminal law. In France at least, trial by jury does exist, but to a limited extent as it is used only for the most serious offences, known as crimes in French. Crimes are defined as offences where the possible sentences are 10-years inprisonment or more, which amounts to slightly more than 3000 cases each year. In the UK on the contrary, trial by jury is widely used. It is actually a right to be tried by jury for criminal offences, even if minor offences (AKA petty offences) can be tried without a jury in the so-called Magistrates’ Courts [en].

In France at least, it is often heard that the best guaranty of accused comes from the fact that there are several judges hearing a given case. This principle has a number of exceptions, mostly for petty crimes judged by the Tribunal de Police [fr] or the Tribunal Correctionnel [fr] (see the list there [fr]), but the principle of collegiality remains. In England on the contrary, even serious offences are heard by a single judge, and there is a jury to mitigate the risk of an error. This is what is considered to be the best possible guaranty for accused.

This proves in my humble opinion that some of guaranties offered in criminal proceedings are more of a psychological nature than of rational nature, which is not a problem per se. Actually, I don’t really know what is best between being tried by a college of judges or a jury, as you can easily imagine situations where it is best to be tried by the former (for instance because they are professional magistrates less likely to be threatened than jurors) or by the latter (because jurors would be less subject to political pressure). All in all, the best system is probably the most consensual one in a given society, provided it seats on a sound ground of human principles.

Smoothening differences

Switching to similarities, I really think that the opposition between common law and civil law systems is a bit of a stereotype. For sure, French judges are forbidden to make law (Code civil, art. 5 [fr]), but on the other hand when the Cour de Cassation [fr] issue a Considérant de principe, that is a part of the ratio decidendi that states in a very clear and general fashion the position of the Court on an important legal issue, it is binding to lower courts. When some of them try to resist, the Court of Cassation has means [fr] to impose its views, like stating its decision in the most formal formation of the court. To sum it up, there is no decision in French case law that states that all similar litigations will be solved similarily, buut similar cases are indeed solved similarily.

This is even more true when it comes to administrative law, where the limited number of statutes has forced the Conseil d’Etat [fr], the supreme court for the administrative order, to build up a self-standing case-law across the years. As you can see there [fr], the amount of cases eaten by French law students in administrative law is not that bad for a civil law country.

Finally, in both countries, case law and statute law complement each other; in both countries, the judges have an important role filling the gaps and interpreting the statutes; in both countries, the hierarchy of courts ensure that decision are de facto binding - or at least highly persuasive. In addition, both countries are subject to the pressure of international law and, more specifically, of community law, which smoothen their differences even more.

Examens du S3: début

Aujourd’hui ont eu lieu mes examens de droit civil et droit administratif pour le semestre 4 de Licence.

Au menu du civil, deux cas pratiques: l’un traitait de trois jeunes cons étudiants fraîchement diplômés et franchement alcoolisés, qui trouvaient le moyen de flanquer le feu à un grange. Pour ceux que ça intéressent, le cas était manifestement inspiré de cet arrêt du 12 juillet 2002 de la 2ème chambre civile. Le second ressemblait étrangement à cet autre arrêt de la deuxième chambre civile, en date du 22 mai 1995, et traitait du cas du vol d’un bijou par la préposée d’une société de nettoyage dans une bijouterie.

En droit administratif, pas moins de quatre cas à régler:

• une incompétence manifeste avec un conseil municipal qui se permettait de prendre des mesures de police;
• une responsabilité sans faute du fait des méthodes libérales de réinsertion (quasimment une réédition de l’arrêt Touzellier de 1956);
• une responsabilité sans faute pour les dommages subis par les collaborateurs occasionnels de l’administration (dans le genre de l’arrêt commune de Batz-sur-mer de 1970)
• un REP avec une application de la théorie du bilan;

Dans l’ensemble, j’ai l’impression de m’en être mieux tiré qu’au S3 (vous me direz, en civil, c’était pas dur), même si j’ai maintenant beaucoup de mal à rédiger sur le papier: à force d’utiliser des ordinateurs pour tout, je sais plus écrire. Côté code civil, le travail a payé, et j’ai navigué allègrement et efficacement dedans, bon point donc. Et sinon, j’ai toujours autant de mal à supporter les commentaires de mes coréligionnaires à la sortie de la salle.

Vendredi, ce sera droit fiscal et procédure pénale. Ca va être une autre paire de manche.

REP contre IEP

Suite à l’amicale et insistante pression de Serge Slama, voici quelques moyens de droit qu’il serait possible, à mon sens, de faire valoir pour demander l’annulation de l’arrêté du 21 mars 2007. Pour mémoire, on rappellera que ce texte est pris en application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, qui réglemente les détermine les conditions d’accès à la profession d’avocat, et qu’il confère aux mentions “carrières judiciaires” et “droit économique” du diplôme de l’IEP de Paris l’équivalence à la maîtrise en droit.

Pour fixer le contexte, il est intéressant de s’intéresser un instant au statut des différents IEP. LE statut de l’IEP de Paris est régi par le décret n°85-497 du 10 mai 1985. Sous l’appellation communément utilisée de “Sciences Po” se cache d’une part une fondation nationale des sciences politiques, qui dispose des moyens matériels nécessaires à l’enseignement, et d’autre part l’institut lui-même, qui est issu de l’ancienne école libre des sciences politiques. Les IEP de province, eux, sont des EPA rattachés à un établissement public à caractère scientifique, en pratique une université comme en témoigne le décret n°89-901 du 18 décembre 1989.

De manière très classique, nous verrons donc d’abord les moyens de légalité externe (I) et ensuite de légalité interne (II) qu’il serait possible de faire valoir contre cet arrêté.

I. Moyens de légalités externe

Ce n’est pas ici la compétence des auteurs de l’arrêté (A) qu’il faut contester. Il y a peut-être en revanche un moyen à chercher du côté de la compétence de l’autorité qui a établi la mention “carrières judiciaires” de Sciences Po (B).

A. La compétence des autorités signataires de l’arrêté

La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dispose tout d’abord, dans son article 11 que nul ne peut être avocat à moins d’”être titulaire […] d’au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus comme équivalents pour l’exercice de la profession par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé des universités“. Ce texte fonde donc la compétence du ministre de la justice et du ministre de l’éducation nationale pour signer cet arrêté.

Une rapide consulation du texte de l’arrêté montre cependant que celui-ci a été signé, par délégation du garde des sceaux, par M. Guillaume, directeur des affaires civiles et du sceau, et d’autre part, par délégation du ministre de l’éducation nationale, par le directeur général de l’enseignement supérieur, M. Monteil. Il s’agit ici de délégations de signature: celles-ci visent à décharger l’autorité délégataire, mais non à la dessaisir, elles doivent être nominales, suffisamment précises et publiées. Une rapide recherche dans Legifrance permet de trouver les arrêtés portant délégation à M. Guillaume, et à M. Monteil. Les deux délégations semblent tout à fait correctes, et donnent effectivement compétence à leurs bénéficiaires pour signer les arrêtés de la compétence de leur ministres respectifs.

Ce n’est donc pas ici que l’on prendra en défaut l’administration. C’est heureux, mais il arrive parfois d’avoir des mauvaises surprises et la vérification n’est pas superflue.

B. Le défaut potentiel de délibération valable du conseil de direction

Selon l’article 5 du décret du 10 mai 1985, un conseil de direction “détermine la politique générale de l’établissement, notamment en approuvant le contrat d’établissement. Il fixe les conditions d’admission des élèves et l’organisation des études ainsi que les conditions de recrutement des chargés d’enseignement“. A n’en pas douter, la création des filières “carrière juridique” et “droit économique” a dû faire l’objet d’une délibération du conseil de direction. Je n’ai toutefois trouvé dans les PV du conseil de direction aucun vote d’adoption de ces mentions.

De deux choses l’une alors. Soit une telle délibération existe et il est possible, comme l’ont fait les pétitionnaires, d’en obtenir la communication par l’IEP de Paris dans le cadre d’un référé de l’article L521-3 du code de justice administrative.

Soit cette décision n’existe pas et alors force est de constater que la mention “carrières judiciaires” aurait été établie par une autorité - l’administrateur ? - incompétente pour le faire. Il ne serait cependant pas possible de faire annuler directement cette décision, le délai de recours contentieux étant largement dépassé. Il est par contre possible de soulever une exception d’illégalité à l’encontre de la création des mentions “carrière judiciaires” et “droit économique”, et partant, de faire annuler l’arrêté contesté. Mais on en est là à un moyen de légalité interne pour ce qui concerne celui-ci.

II. Moyens de légalités internes

A. Le respect du principe d’égalité

La première question de droit vient naturellement à l’idée ici et celle du respect du principe constitutionnel d’égalité par l’arrêté litigieux. Envisageons celui-ci sous différents angles:

• D’un part entre les différents IEP
• D’autre part entre l’IEP de Paris et les autres titres ou diplômes reconnus comme donnant accès à la profession d’avocat

1. Le respect de l’égalité entre les différents IEP

L’arrêté du 21 mars 2007 ne donne l’équivalence à la maîtrise en droit qu’à la “mention carrières judiciaires” du seul IEP de Paris. Il convient donc de vérifier si les autres IEP disposent d’une “mention” similaire. Si tel est le cas, et que la formation qui y est délivrée est suffisamment proche de celle délivrée par l’IEP de Paris, il y aura alors une rupture d’égalité sans qu’une situation particulière, une nécessité d’intérêt général ou un texte de loi le justifie. L’arrêté encourra alors l’annulation (CE 1974 Denoyez-Chorques).

Nous ne nous intéresserons ici qu’aux instituts de Lyon et Bordeaux. Le choix est arbitraire, et l’étude suivante devrait idéalement être faite à l’égard de tous les IEP.

• A Lyon d’abord, la liste des “parcours” du diplôme ne mentionne aucune filière susceptible de mener à la profession d’avocat. Il y a bien une fillière “Affaires juridiques”, mais celle-ci ne me semble pas aussi généraliste que celle offerte par Science Po Paris. La différence de situation entre l’IEP de Lyon et celui de Paris justifie donc que le premier ne bénéficie pas de l’équivalence.
• A Bordeaux ensuite, la scolarité permet l’obtention d’un master Droit et sciences politiques en collaboration avec l’université. Comme on le sait, la maîtrise correspond à la première année, validée, d’un parcours de Master. Dès lors, les étudiants de Sciences Po Bordeaux qui ont cette filière peuvent se prévaloir directement d’une maîtrise en droit et donc n’ont pas besoin de faire l’objet d’une mention spécifique dans l’arrêté contesté.

On le voit, cette piste nécessite une analyse attentive des cursus des différents IEP, qui n’est pas faite ici faute de temps. Ne doutons pas que les auteurs du recours auront davantage de patience.

2. L’égalité avec les autres diplômes reconnus

Les autres diplômes qui ont fait l’objet d’une mesure d’équivalence sont:

1o Les doctorats en droit ;
2o Les diplômes d’études approfondies (DEA) et les diplômes d’études supérieures spécialisées (DESS) des disciplines juridiques ;
3o Les maîtrises de sciences et techniques des disciplines juridiques ;
4o Le diplôme de la faculté libre autonome et cogérée d’économie et de droit de Paris ;
5o Le titre d’ancien élève de l’Ecole nationale des impôts ayant suivi avec succès le cycle d’enseignement professionnel des inspecteurs-élèves des impôts ;
6o Le titre d’ancien élève stagiaire du centre de formation des inspecteurs du travail et de la main-d’oeuvre ou d’ancien élève de l’Institut national du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ayant suivi avec succès le cycle de formation d’inspecteur stagiaire ou d’inspecteur-élève du travail ;
7o Le titre d’ancien greffier en chef stagiaire des services judiciaires ayant suivi avec succès le cycle de formation initiale dispensé par l’Ecole nationale des greffes ;
8o Tout titre ou diplôme universitaire ou technique étranger exigé pour accéder à une profession juridique réglementée dans l’Etat où ce titre a été délivré.

Tous ces titres ou diplômes correspondent à des études d’au moins quatre ans en droit, et donc à 8 semestres d’études juridiques, à l’exception peut-être du diplôme de la faculté libre autonome et cogérée d’économie et de droit de Paris qui ne doit plus concerner, en pratique, beaucoup de monde.

Il apparaît donc en première analyse que les mention “carrières judiciaires” et “droit économique” dispensent une formation beaucoup plus courte. Il faut toutefois relativiser cette analyse. Si on raisonne en termes d’heures enseignées, la différence est beaucoup moins importante. Ainsi, si le cursus Sciences-Po compte 577 heures, le cursus de maîtrise du CAVEJ en compte approximativement 630 - dont une trentaine en économie. La différence est donc relativement faible, et se limite à quelques matières. Pour ces raisons il apparaît difficile de trouver une différence de situation appréciable: le diplôme de Sciences Po semble bien répondre au plus petit commun dénominateur des diplômes déjà équivalents.

Il semblerait, à voir le texte de leur référé, que les pétitionnaires envisage de porter l’estocade sur le terrain de l’erreur manifeste d’appréciation. On comprend leur intention: voir sanctionner une telle erreur est symboliquement fort; en outre, le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation peut être opéré sur toute décision ou presque. Au regard cependant des éléments précédents, et sous réserve qu’ils obtiennent des informations intéressantes à l’issu de leur référé, il semble difficile que cette argumentation prospère.

B. La violation de la loi de 1971

Le dernier point qu’il semble possible de faire valoir est celui d’une mauvaise interprétation de la loi de 1971. L’article 11 de ce texte dispose en effet que

Nul ne peut accéder à la profession d’avocat s’il ne remplit les conditions suivantes :
(…) 2° Etre titulaire, sous réserve des dispositions réglementaires prises pour l’application de la directive C.E.E. n° 89-48 du Conseil des communautés européennes du 21 décembre 1988, et de celles concernant les personnes ayant exercé certaines fonctions ou activités en France, d’au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus comme équivalents pour l’exercice de la profession par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé des universités“

Il faut donc se poser la question de savoir si la mention “carrières judiciaires” de Sciences Po est un diplôme. Pour ce faire, on pourra s’en remettre à la définition du droit communautaire, qui figure à l’article premier de la directive en question:

[On entend] par diplôme, tout diplôme, certificat ou autre titre ou tout ensemble de tels diplômes, certificats ou autres
titres:
- qui a été délivré par une autorité compétente dans un État membre, désignée conformément aux dispositions
législatives, réglementaires ou administratives de cet État,
- dont il résulte que le titulaire a suivi avec succès un cycle d’études postsecondaires d’une durée minimale de
trois ans, ou d’une durée équivalente à temps partiel, dans une université ou un établissement d’enseignement
supérieur ou dans un autre établissement du même niveau de formation et, le cas échéant, qu’il a suivi avec
succès la formation professionnelle requise en plus du cycle d’études postsecondaires, et
- dont il résulte que le titulaire possède les qualifications professionnelles requises pour accéder à une
profession réglementée dans cet État membre ou l’exercer,

On notera tout d’abord que la formulation (”tout diplôme, certificat ou autre titre“) laisse à penser que l’acception à donner au terme de diplôme est large. Dans cette lecture, le fait que l’équivalence soit reconnue à une seule “mention” du diplôme de l’IEP de Paris ne poserait pas problème.

Par ailleurs, on devine à la formulation du référé que les pétitionnaires entendent vérifier que l’obtention de la mention correspond bien au fait de suivre “avec succès un un cycle d’études postsecondaires d’une durée minimale de trois ans“. Ils ont en effet demandé au juge administratif d’enjoindre au directeur de Sciences Po de leur fournir les moyens de vérifier, par exemple, “si les modalités du contrôle des connaissances permettent de vérifier la réalité de cette formation juridique.” Gageons-le, toutes les conditions vont être passées au peigne fin.

Conclusion

On le voit, au terme d’une analyse sommaire, le moyen le plus sérieux résulte de flou qui entoure “en l’état de l’instruction“, la création des mentions “carrières juridiques” et “droit économique”. Les autres moyens semblent beaucoup plus difficiles à faire valoir et rendent le succès d’une mise en cause de l’arrêté en question pour le moins incertain. Mais peut-être est-ce tout simple parce que les professeurs signataires de la pétition contestent l’opportunité de l’arrêté contesté en mettant en cause sa légalité. Cette position, si elle est fréquente, est toujours inconfortable.