Bloghorrée

“On lie les boeufs par les cornes, et les hommes par les paroles”

De pire en pire

Après le garde des sceaux qui demande au Parlement de voter une loi qu’il sait inconstitutionnelle, voilà la chancellerie qui fait chanter le conseil constitutionnel pour faire passer une loi inconstitutionnelle. Car c’est bien du chantage: j’imagine déjà les déclarations outragées contre le conseil (et ses membres chiraquiens) si la petite loi sur la rétention de sûreté est censurée et que l’un des condamnés figurant sur la liste en question récidive.

Nourrir la réflexion … qu’en termes choisis ces choses-là sont dites.

France, terre d’écueil

Juste un court billet pour signaler l’excellent billet de Serge Slama sur l’excellent blog droit administratif. C’est un peu long, mais c’est passionnant, au carrefour du droit, du rationalisme administratif et de la folie politique.

Comme une poussière d’hommes

J’ai eu le plaisir, grâce à Gallica, de lire la totalité des leçons données par l’immense Léon Duguit, le célébre chef de file de “l’école de Bordeaux”, dite encore “école du service public”, à l’université de Columbia dans les années 1920-1921.

Le moins que l’on puisse dire est que le juriste ne sort pas indemne de cette lecture, dont j’espère, sans trop d’espoir, faire un compte-rendu aussi fidèle que possible.

Il y a tout d’abord la clarté de l’expression. S’il est vrai qu’une langue limpide traduit un esprit puissant, on prend peu de risques à avancer que Duguit disposait des deux.

Il vient ensuite de la lecture de ces conférences que Léon Duguit n’est n’y rousseauiste, ni marxiste. Ainsi peut-il écrire, avec une franchise à laquelle le recul de l’histoire donne une force troublante: “J-J Rousseau que, par une erreur singulière, on cite souvent comme l’inspirateur des doctrines libérales de la Déclaration des droits promulguée en 1789, […] est au contraire l’initiateur de toutes les doctrines de dictature et de tyrannie, depuis les doctrines jacobines de 1793 jusqu’aux doctrines bolchéviques de 1920.”

On aura davantage de méfiance à l’égard des vues de Duguit sur la guerre de 14-18, guerre qui voit selon lui la victoire des Etats-Nations sur les Etats-Souverains, en particulier lorsqu’il reprend le thème contemporain de “la guerre du droit”. Là encore, le recul de l’histoire a montré ce que cette opposition pouvait avoir d’artificielle - et, malheureusement, de précaire. Mais je dois avouer quelques tendresse pour cet aveuglement du temps. Les hommes de 14 ont suffisament souffert pour pouvoir se le permettre, et à tout prendre, le mythe déiste de la souveraineté nationale, dont “la guerre du droit” est un avatar, est plus beau que le froid réalisme de la doctrine souverainiste.

On souriera enfin avec indulgence quand Duguit, après avoir chanté les louanges de la Cour Suprême des Etats-Unis et du coup de génie que fut Marbury vs. Madison, prophétise l’arrivée du contrôle par voie d’exception en France. Nul n’est hélas prophète en son pays.

Mais la qestion qui est vraiment au coeur du propos de Duguit dans ces 13 leçons est celle des rapports entre souveraineté et liberté; une question d’une brûlante actualité.

Après avoir présenté les notions de Nation et de souveraineté, Duguit exprime la contradiction fondamentale que porte le concept de souveraineté: si la souveraineté “une et indivisible” correspond à la volonté d’un corps, la Nation, dont il ne démontre par ailleurs l’existence comme fait sociologique, rien dans la science positive ne prouve que le fait sociologique national se traduise par l’expression d’une volonté cohérente. Rien, si ce n’est “parce qu’on y a une vérité d’ordre religieux, un article de foi, un dogme.” Rien davantage n’explique les limitations apportées à la souveraineté des états dans l’ordre international.

Dès lors, si la souveraineté n’est que l’expression d’intérêts particuliers agrégés, si le droit naturel est profondément individualiste alors que tout dans le fait social fait de l’homme un animal social, comment justifier l’existence et la nécessité de défendre les droits fondamentaux ?

Duguit expose alors sa théorie, qu’il baptise de solidariste.

Selon lui, l’homme est, irréductiblement, un animal social. Dès lors, la conception individualiste ne peut être que profondément erronée en ce qu’elle oppose les droits de l’individus - ici droit positif - et ceux du groupe social - ici droit naturel. Duguit propose donc un changement de perspective pour résoudre cette contradiction. Aux “droits de l’Homme”, il substitue des “devoirs de l’Homme”, devoirs avec lesquels la société ne peut interférer qu’autant que leur affirmation empiète sur la possibilité d’exercice de ces devoirs par les autres hommes. Ainsi, pour être plus concret, la liberté d’entreprise devient-elle un “devoir d’entreprise” de l’homme social; la liberté d’expression un “devoir de faire circuler les idées”, et ainsi de suite. Le tout pour l’intérêt commun.

Cette théorie est fort intéressante. Elle permet tout d’abord de défendre les droits de l’Homme en se fondant non pas sur le droit naturel, mais sur le positivisme, ce qui est nettement plus satisfaisant sur le plan de la construction scientifique.

Elle permet de mieux rendre compte des rapports de limitation qui existent entre les droits individuels et les droits collectifs. Un apport à garder en tête lorsque l’on entend, par exemple en Chine, que les droits de l’Homme n’y existent pas et que seuls d’hypothétiques “droits humains” garantissent le citoyen contre l’arbitraire de l’Etat.

La théorie de Duguit a aussi le mérite d’intégrer dans un même système les droits de l’Etat sur l’individu et les devoirs de l’Etat envers la société, au premier desquels on trouve l’obligation de “d‘organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.” Cette brillante synthèse, très cartésienne, séduira encore malgré la crise actuelle de la notion de service public.

Enfin, cette théorie réconcilie positivisme et humanisme. Car c’est dans l’exercice de ces fameux “devoirs” que l’Homme exerce finalement son libre-arbitre et sa créativité, pour lui-même et dans l’intérêt général. Un bien beau programme ma foi.

*
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Pour terminer quelques citations, glânées au fil de la lecture. Juste pour le plaisir de relire Léon Duguit.

“Le roi doit assurer l’ordre et la paix par la Justice”

“Le droit international est fait pour les Etats, et non les Etats pour le droit international” (Jellinek)

“Robinson dans son île n’a pas de droit. L’homme ne peut avoir de droits que lorsqu’il entre en relations avec d’autres hommes.”

“Gémir, prier et pleurer sont également lâches.
Fais énergiquement ta longue et lourde tâche,
Dans la voie où le sort a voulu t’appeler,
Puis après, comme moi, souffre et meurs sans parler.” (Vigny)

“Les gouvernant sont juridiquement obligés d’organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.”

“[A propos de la conception solidariste] La propriété capitalise n’est pas un droit, elle est une fonction”

“Le propriétaire capitaliste est véritablement investi d’une fonction sociale déterminée. Son droit subjectif de propriété, je le nie; son devoir social, sa fonction sociale, je l’affirme.”

“Toutes les classes se valent, parce qu’elles coopèrent toutes à la vie sociale.”

“[A propos des classes sociales] des groupements d’individus appartenant à une même société nationale, mais entre lesquels il existe une interdépendance particulièrement étroite, parce qu’ils accomplissent une besogne de même ordre dans la division du travail social.”

“La souveraineté a la compétence de sa compétence.”

“Comment donc cette conception de la souveraineté nationale qui, en science positive, ne soutient pas l’examen, a-t-elle occupé et occupe-t-elle encore une place aussi considérable dans la vie et dans la conscience des peuples modernes ?”

“L’Etat formidablement puissant, parce qu’il s’appuye sur le dogme de la souveraineté nationale, qui compte de nombreux croyants, règne sans contrepoids sur la masse des individus, déclarés tous égaux, mais isolés, impuissants, formant comme une poussière d’hommes.”

PS: A me relire, il était vraiment tard

La VIème république moins le quart

Selon un article du Figaro d’aurjourd’hui:

Claude Guéant s’est dit prêt à être auditionné par la commission d’enquête, mais le chef de l’État s’est fermement opposé à l’audition de son épouse, au nom de la « séparation des pouvoirs ».

En revanche, le président UMP de la commission des affaires étrangères, Axel Poniatowski, a confirmé hier que Nicolas Sarkozy serait prêt à recevoir le bureau de la commission d’enquête […]

Devant une telle contradiction, qui ne fait même pas l’objet du moindre commentaire de la part de l’auteur de l’article, les bras m’en tombent. Les raccrochant rapidement (il faut pas se laisser abattre), je me permets de dessiner à grands traits, dans la nouvelle constitution que nous prépare le comité Balladur, le statut tant réclamé de l’épouse du chef de l’Etat. Après la Vème République et demi, voici la VIème moins le quart.

Titre II: de Cécilia

Article 5 :

L’épouse du Président de la République, quand elle est prénommé Cécilia, est exemptée du respect de la Constitution. Elle assure, par son influence affective, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat.

Elle est la garant de l’indépendance des otages et permet la négociation des traités commerciaux.

Article 6 :

L’épouse du Président de la République est choisie discrétionnairement par celui-ci parmi les anciennes épouses de stars télévisuelles de notoriété nationale.

La fonction d’épouse du Président de la République est seulement incompatible avec celle de Président de la République.

Les modalités d’application du présent article sont fixées par une loi organique.

Article 8 :

L’épouse du Président de la République sussurre le nom du Premier Ministre à l’oreille du Président. Elle met fin à ses fonctions suivant la même procédure.

Elle nomme les autres membres du Gouvernement parmi ses amis et met fin à leurs fonctions discrétionnairement.

Article 9 :

Le Président de la République préside le Conseil des Ministres. L’épouse du Président consulte l’ordre du jour.

Article 10 :

Après avis conforme de son épouse, le Président de la République promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi définitivement adoptée.

Il peut, avant l’expiration de ce délai, demander au Parlement une nouvelle délibération de la loi ou de certains de ses articles. Cette nouvelle délibération ne peut être refusée. L’épouse du Président de le République motive cette décision dans l’Est Républicain.

[…]

Article 12 :

Le Président de la République peut, après consultation de son épouse, du Premier Ministre et des Présidents des assemblées, prononcer la dissolution de l’Assemblée Nationale.

[…]

Article 14 :

Le Président de la République accrédite son épouse et le secrétaire général de l’Elysée auprès des puissances étrangères ; les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires étrangers sont accrédités auprès de lui.

Article 16 :

Lorsque la cote de popularité du Président ou l’exécution de ses engagements de campagne sont menacées d’une manière grave par la curiosité parlementaire ou le simple bon sens, ou que l’exercice régulier de l’impunité présidentielle est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation de son épouse.

Il en informe la Nation sur TF1.

Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’éviter toute responsabilité politique.

Le Parlement peut réunir des commissions d’enquête, du moment qu’elles ne sont pas trop pugnaces.

Article 17 :

Le Président de la République a le droit de faire grâce à son épouse.

[…]

Article 19 :

Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par sa femme.

Le contrôle par voie d’exception fait son chemin

Grâce à la célérité du silence des lois, j’ai eu le bonheur d’écouter l’audition de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, devant le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage de la Vème République. Bonheur, car outre une clarté d’expression remarquable, M. Sauvé a exposé sa vision d’une question qui m’est chère, celle du contrôle de constitutionnalité des lois.

Sur le plan sociologique tout d’abord, et je serais curieux de voir ce qu’en pensent mes lecteurs, il m’a bien semblé que les membres de la commission, et notamment son Président, faisait preuve d’une certaine désinvolture à l’égard du premier fonctionnaire de notre pays. Ainsi M. Sauvé fut-il un peu brusqué par un Edouard Balladur manifestement très désireux de tenir son planning. Regrettable intervention: pour une fois que l’on parle à la télé d’un sujet intéressant, mais qui marque sans doute la supériorité du politique sur l’administration …

Sur le fond, rappelons tout d’abord que le contrôle de constitutionnalité est exercé en France par le conseil constitutionnel avant la promulgation des lois. Que dès lors, et contrairement par exemple à ce qui se fait aux Etats-Unis, la loi promulguée est ainsi protégée des reproches que les justiciables pourraient lui adresser quant à sa légalité au regard des normes constitutionnelles. D’autre part, en vertu de l’article 55 de la constitution, les traités prévalant sur les loi, les juges ordinaires se sont reconnus le droit d’interpréter et de faire appliquer leur texte lorsqu’ils appliquent la loi, écartant au besoin la loi inconventionnelle. On aboutit donc à la situation paradoxale que les traités sont mieux protégés que la constitution.

Par ailleurs, le conseil constitutionnel est une toute petite structure, qui ne serait pas capable en l’état de gérer un aflux qui pourrait se compter en milliers de requêtes. Il faut donc imaginer un système de filtrage pour éviter de le submerger.

C’est donc cette situation que le système imaginé par M. Sauvé veut améliorer, en redonnant toute sa place à la hiérarchie des normes, au sommet de laquelle se trouve la constitution et en préservant les ressources du conseil pour les questions les plus importantes.

M. Sauvé propose un système où le juge ordinaire qui serait confronté à une exception d’inconstitutionnalité surseoirait à statuer et renverrait l’affaire devant la cour suprême de l’ordre compétent, conseil d’Etat ou Cour de Cassation. Celle-ci, en fonction de l’importance de la question, se prononcerait elle-même ou renverrait à son tour l’affaire devant le conseil constitutionnel.

Les membres de la commission ne se sont pas privés de demander des précisions à M. Sauvé. Guy Carcassone a ainsi été particulièrement coupant lorsqu’il a demandé s’il y avait jamais une chance que le conseil d’Etat ou la cour de Cassation se désaisissent au profit du conseil constitutionnel. Denys de Béchillon a demandé la raison pour laquelle il fallait un mécanisme différent pour l’exception d’inconventionnalité et celle d’inconstitutionnalité. Au final, j’interprête la position du VP du conseil d’Etat comme un désir de marquer la prédominance des cours suprêmes sur les juges ordinaires. Faut-il y voir la méfiance du conseiller d’Etat pour les juges administratifs ou un simple désir d’assurer la qualité des décisions ?

En tout état de cause, l’audition était dense, technique, passionnante. Elle a eu le mérite de montrer qu’une majorité se dégageait au sein du comité en faveur de la mise en place du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Une excellente nouvelle, après les échecs de projets similaires en 1990 et 1993.

M. Sauvé a aussi abordé la question du volume de la production normative et de la sécurité juridique, dont il ne souhaite pas faire un principe constitutionnel. Je passe cela sous silence faute de temps.

Joyeux anniversaire

En ce beau quatre Septembre, je souhaite un joyeux 137 ème anniversaire à la République parlementaire, avec tous mes voeux de prompt rétablissement à son endroit, et en espérant (sans trop y croire, la pression présidentielle et présidentialiste étant ce qu’elle est) que « le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République » ne f … pas tout en l’air.

J’en profite pour dire un merci affectueux à Léon.

Vive la République !

Le principe d’égalité ne sera pas gravé dans la pierre

Le ministre des comptes publics et de la fonction publique, M. Eric Woerth a récemment précisé les modalité d’application d’une des mesures phares du programme du gouvernement, la déductibilité des intérêts de prêts immobiliers. D’après les propos rapportés par Le Monde: “les intérêts des emprunts immobiliers pourront être déduits des revenus, à hauteur de 20 %, ce qui correspond au taux d’imposition moyen des ménages“, tandis que la mesure “sera applicable aux résidences principales dont l’acte authentique de vente a été signé après le 6 mai 2007, jour de l’élection du président de la République“.

C’est cette dernière disposition qui nous intéresse ici. Comment justifier la rupture d’égalité entre les contribuables qui ont accédé à la propriété avant le 6 mai de ceux qui ont accédé à la propriété depuis ?

On le sait en effet, il appartient au législateur, lorsqu’il établit une imposition, d’en déterminer librement l’assiette, sous la réserve des principes et des règles de valeur constitutionnelle ; qu’en particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels (CC, 98-403 DC du 29 juillet 1998). La question qui se pose ici est bien celle du caractère objectif et rationnel du critère discriminatoire choisi pour opérer la distinction.

Le caractère objectif du critère ne fait pas de doute. La date de signature de l’acte authentique fait preuve jusqu’à inscription en faux. Elle est parfaitement déterminée, sans incertitude. Rien à dire de ce côté-là.

Quid en revanche du caractère rationnel ?

Le Conseil constitutionnel a pu juger que “le principe d’égalité ainsi invoqué ne s’oppose pas à ce que le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général dès lors que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit” (CC, 96-380 DC du 23 juillet 1996). On en déduit que la rationnalité d’une mesure ne peut être valablement appréciée qu’au regard de l’objet de la loi, et que cet objet doit évidemment relever de l’intérêt général. En l’espèce, il s’agit ici de favoriser l’accession à la propriété. Le caractère d’intérêt général de ce type de mesure ne fait guère de doute.

Pour répondre à l’objectif de la loi, il est donc loisible au législateur de faire bénéficier d’une déduction les contribuables qui n’ont pas encore accédé à la propriété au moment de son entrée en vigueur.

Mais d’après les déclarations de M. Woerth, cette loi fera l’objet d’une rétroactivité limitée, puisqu’elle trouvera à s’appliquer aux propriétés acquises après le 6 mai. Cela signifie donc que les contribuables propriétaires d’un bien acquis entre le 6 mai et la date d’entrée en vigueur de la loi seront exonérés dans les conditions ci-dessus, alors que les contribuables propriétaires d’un bien acquis antérieurement ne le seront pas. Or, à l’égard de l’objectif incitatif annoncé de la loi, ces contribuables sont dans une situation de parfaite égalité: aucune mesure incitative ne peut avoir d’effet à leur égard, puisqu’ils auront déjà acquis un bien au moment de l’entrée en vigueur de ce texte. Il y a donc, de notre point de vue, rupture d’égalité devant les charges publiques.

Cette rupture est un peu atténuée si l’on distingue les propriétaires qui ont acquis leur bien entre la date d’annonce de la mesure et la date d’entrée en vigueur de la loi. En effet, eux peuvent se prévaloir du caractère déterminant de l’annonce gouvernementale dans leur décision d’achat. Mais elle demeure pour les propriétaires ayant acquis un bien entre le 6 et le 23 mai, date de l’annonce.

En fait de critère objectif, la date du 6 mai ne semble correspondre qu’à une chose, le jour de la victoire de Nicolas Sarkozy à l’élection présidentielle. Ce choix relève dès lors plutôt de la pure opportunité politique. Alors que l’existence même d’une loi d’amnistie est discutée cette année, l’association de mesures fiscales nouvelles avec le résultat de l’élection présidentielle ressemble fortement à un substitut. Autant dire qu’on est loin de la dérogation “à l’égalité pour des raisons d’intérêt général”. Il ne reste plus qu’à espérer que l’opposition, telle qu’elle sortira des urnes le 17 juin prochain, disposera des moyens d’en contester la constitutionnalité.

Haut-commissaire ? Non, secrétaire d’Etat !

Je m’interrogeais récemment sur le statut juridique fait à M. Martin Hirsch, le haut-commissaire aux solidarités actives contre la pauvreté, et notamment sur la question de savoir si celui-ci devait être considéré comme un membre du gouvernement.

On le sait, le titre de haut-commissaire ne fait pas partie de ceux qui sont habituellement attribués à des membres du gouvernement. Il évoque d’avantage la dénomination de commissaire de la République qui fut attribuée un temps aux préfets après 1981, ou bien encore celle de Haut-commissaire qui fut utilisée pour désigner le représentant de l’Etat Français en Algérie après les accords d’Evian. Dans tout les cas, le commissaire est un représentant de l’Etat, qui est subordonné hiérarchiquement au gouvernement et dont la nomination est discrétionnaire.

La qualité de membre du gouvernement est bien différente. Elle obéit à des motifs politiques; elle emporte d’abord l’obligation de solidarité gouvernementale, notamment à l’égard du contrôle politique exercé par l’Assemblée Nationale; elle permet enfin d’assister au conseil des ministres, ce qui implique le droit de participer aux décisions collégiales, comme par exemple la décision d’engager la responsabililté du gouvernement devant le Parlement.

Il exite par ailleurs une hiérarchisation du gouvernement: les ministres d’Etat, d’abord, disposent souvent d’une autorité politique supérieure à celle des autres ministres de plein exercice (et, si mes souvenirs sont bons, d’un traitement plus élevé). Les secrétaires d’Etat sont délégués auprès premier ministre ou bien d’un ministre de plein exercice, ce qui signifie concrètement qu’ils lui sont subordonnés. Enfin, suivant les gouvernements, ils peuvent assister en totalité au conseil des ministres, ou seulement aux discussions relevant de leur compétence. Dans ce cas-là, ils sont soumis dans les faits aux décisions du reste du collège ministériel.

C’est donc dans le décret du 18 mai 2007 relatif à la composition du gouvernement qu’il faut chercher la réponse à notre interrogation initiale. M. Hirsch s’y voit en effet consentir, malgré son titre un peu baroque, le droit d’assister au conseil des ministres, “pour les affaires relevant de ses attributions“. Il est donc assimilable, sur le plan juridique, à un secrétaire d’Etat, d’autant que, contrairement à certaines déclarations relatives à son indépendance, le décret indique qu’il est délégué auprès du Premier ministre.

Le gouvernement Fillon I semble en outre opter pour une hiérarchisation discrète mais très claire des secrétaires d’Etat. Les éléments allogènes, comme M. Hirsch, qui peut apparaître comme un franc-tireur, M. Besson, qui était au PS il n’y a pas si longtemps, et M. Bussereau, d’obédience chiraco-raffariniste, ne se voient reconnaître que le droit d’assister aux conseil des ministres pour les affaires relevant de leurs attributions. Les éléments peut-être plus fiables sur le plan politique, comme M. Karoutchi, un Sarkozyste de souche, et M. Jouyet, un haut-fonctionnaire assez neutre, ont eux le droit d’assister à tous les conseils des ministres, ce qui est heureux attendu que leur attributions, les relations avec le Parlement et les affaires Européennes, exigent une excellente connaissance générale des dossiers gouvernementaux.

En tout état de cause, il sera intéressant de voir comment M. Hirsch conciliera sa volonté d’indépendance avec la nécessaire solidarité gouvernementale. Ses déclaration récentes laissent déjà à penser que cela risque d’être délicat. A moins, tout simplement, que le Président de la République ne préfère avoir quelques trublions près de lui pour mieux gérer les contestations extérieures.

PS: sur un sujet connexe, j’en profite pour signaler le billet du toujours passionnant Frédéric Rolin au sujet de la répartition des services entre les différents ministères.

Arcelor (3): N’ayez pas peur !

Voici la suite du billet consacré à l’arrêt Arcelor du 8 février dernier.
La suite

Arcelor (2): Ich liebe Solange

J’ai dit dans le billet précédent tout le bien que je pense de Solange. En y réfléchissant, j’en pense encore plus de bien. Solange établit en fait un système où la garantie des droits est assurée de manière très satisfaisante puisque redondante.

D’une part, le niveau de protection garanti en pratique correspond au niveau le plus élevé fourni par le droit interne et le droit communautaire chacun de leur côté. Dans le cas (improbable j’en conviens) où le niveau de protection offert par l’un ou l’autre diminue, l’autre ordre vient en relève, et le conflit qui ne manquerait pas d’en résulter aurait une résonnance européenne.

D’autre part, quand bien même il n’y a pas de différence significative en termes de protection offerte, une telle institution crée une saine émulation entre des ordres juridiques et pousse à un mieux-disant en termes de protection des libertés.

Also liebe ich Solange !