Bloghorrée

Extrêmiste de la laïcité depuis 1976

Expression et répression

La liberté d’expression est à la une de l’actualité. Nous avons tous entendu parler, la blogosphère et la presse bruissant de cette question, de la polémique créée par la publication dans un journal Danois de caricatures représentant Mahommet dans des postures peu avantageuses. Il y a quelques jours, Philippe Bilger se faisait par ailleurs le défenseur acharné de cette même liberté dans un autre contexte, celui de la répression du délit de négation de crime contre l’humanité. Je déclarais alors en commentaire sur son billet, « comme tout liberté, la liberté d’expression peut générer des excès, et causer des troubles à l’ordre public. Il convient alors au législateur de prendre des mesures qui concilient le maintien de l’ordre public avec les libertés considérées. C’est exactement ce que fait la loi Gayssot […] On peut juger que l’équilibre formulé par [cette loi] n’est pas le bon. Je pense pour ma part qu’il l’est, juridiquement et humainement. […] La Shoah est, qu’on le veuille ou non, un des points de focalisation de la construction de la haine, et cette menace réelle de trouble à l’ordre public justifie son statut particulier ».

Mais la polémique sur les caricatures de Mahommet illustre la fragilité de la motivation par le trouble à l’ordre public des restrictions à la liberté d’expression. Si on se fondait sur cette seule base, il faudrait certainement interdire ces fameuses caricatures car l’agitation qu’elles semblent créer dans le monde musulman pourrait potentiellement causer un grave trouble à l’ordre public en France. L’ordre public est par ailleurs aussi un ordre social - on le sait depuis Marx - et interdire les formes d’expression qui troublent l’ordre social c’est attaquer directement les droits politiques. Bref, qualifier ce qui dépasse la liberté d’expression est une question délicate et éminemment politique.

Pour discuter sereinement, voici donc un petit tour du cadre juridique de la liberté d’expression à venir dans les jours qui viennent.

• Le cadre constitutionnel
• Le cadre conventionnel
• Le cadre législatif

Principe de précaution et libertés publiques

Dans sa décision 2005-532 DC du 19 janvier 2006, le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme à la constitution, moins quelques réserves liées aux cavaliers législatifs et au principe de séparation des pouvoirs, les dispositions de la loi “relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers”. Ce projet de loi comprend deux dispositions qui posent problème du point de vue des libertés publiques:

• “afin de prévenir et de réprimer les actes de terrorisme “, il prévoit une procédure de réquisition administrative des données techniques de connexion, mise en oeuvre par des agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie nationales, applicable à tout personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou une connexion permettant une communication en ligne par l’intermédiaire d’un accès au réseau, et limitée à diverses données techniques. Cette procédure demandera l’accord préalable d’une personnalité désignée par la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité et restera soumise au contrôle de cette commission.
• il permet aux services de police, de gendarmerie ou des douanes d’utiliser des dispositifs fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules prenant la photographie de leurs occupants, en tous points appropriés du territoire, de traiter de manière automatique les données collectées (notamment en les comparant au fichier des voitures volées) et de conserver ces données 8 jours.

On le voit il y a dans ce projet conflit entre d’une part la préservation de la vie privée et de la liberté d’aller et de venir, et d’autre part la nécessaire prévention des actes délictueux. La jurisprudence du conseil, pour faire l’équilibre entre ces exigences contardictoires, distingue:

• La police administrative, dont le but est de prévenir les infractions, et dont l’exercice est soumise au contrôle des juridictions de l’ordre administratif et éventuellement limitée par la loi;
• La police judiciaire, dont le but est de réprimer les infractions, dont l’exercice est soumise au contrôle de l’autorité judiciaire, et qui est toujours limitée par la loi.

En l’espèce, le conseil a estimé que les procédures de contrôle prévues dans ce projet de loi réalisait un équilibre suffisant entre les deux exigences contradictoires du respect des libertés et de la prévention des infractions, mais il a censuré les mots ” … et réprimer …” au motif que la répression était du domaine de la police judiciaire et non de la police administrative que ce projet de loi étend. Ces mots étaient donc contraire au principe de séparation des pouvoirs.

Mais comment ne pas être frappé par le caractère relatif de ces garanties ? Alors que le principal obstacle à un recours efficace ne réside pas dans l’inexistence d’organes de contrôles, mais dans la méconnaissance dans laquelle se trouveront les citoyens qu’ils sont soumis à ce type de surveillance, la portée réelle de ces garanties dépend étroitement du contexte actuel, car il est indéniable qu’amputés des contrôles légaux, ces dispositifs deviendraient, instantanément, parfaitement liberticides. Ce qui est difficile ici, c’est la mise en place technique du système, et je n’ai aucun doute que si Le Pen arrivait au pouvoir demain, il serait ravi de le trouver en place plutôt que d’avoir besoin de 3 ans pour le faire lui-même. J’aimerais donc que le Conseil, dans l’examen des projets de loi qui utilisent la technologie comme catalyseur du système répressif, utilise le principe de précaution. Il me semble surréaliste d’en faire un concept aussi important dans le domaine de l’environnement et de la santé publique, si c’est pour l’ignorer complètement dans le domaine des libertés publiques.

[J’ai réécrit la deuxième partie de billet, la précédente version ne traduisant pas tout à fait ma pensée]

Garfieldd

J’avais promis à Thomas un billet sur la notion de pornographie, mise crûment en lumière par l’affaire Garfieldd. Mais avant cela, j’aimerai me placer sur un terrain plus politique et rappeler à notre très démocrate et très chrétien ministre de l’éducation nationale que des révolutions ont déjà démarré, dans notre vieux pays, après que le pouvoir eut pris de mesures déraisonnablement restrictives de la liberté de la presse.

J’en conviens, l’ambiance n’est plus à brûler l’Elysée ou la rue de Grenelle, et il ne faut pas comparer directement les blogs et la presse. Mais les blogs sont là, et bien là, et ils constituent une forme d’expression et d’information que les citoyens apprécient de plus en plus. Aussi regrettable que cela soit pour un pouvoir Chiraquien en fin de règne, et plus généralement pour une classe politique inapte à tracer clairement des perspectives d’avenir, beaucoup de citoyens ont, comme Garfieldd, des choses qui dérangent à dire. La bronca que cette affaire a déclenchée montre suffisament que cela n’est pas prêt de s’arrêter.

Merci Garfieldd.

Le droit de vote des étrangers et DSK

Je dois avouer que la question du droit de vote des étrangers m’a longtemps embarassé.

Pourtant d’habitude assez proche des positions de Bertrand Delanoë, c’est avec un certain malaise que je l’ai entendu comparer, en 2004, l’accession au droit de vote des étrangers résidant depuis plus de 10 ans en France à l’abolition de la peine de mort. Pour souhaitable que l’on puisse considérer ces réformes, je trouve regrettable de mettre sur le même plan l’assassinat légal et la privation du vote pour les étrangers. Jusqu’à preuve du contraire, celle-ci reste le droit commun de la plupart des états du monde, et à invoquer les combats les plus nobles pour les causes plus ordinaires, on ne grandit ni les premiers, ni les secondes.

Dans le même ordre d’idée j’écarte l’argument qu’il faudrait donner le droit de vote aux étrangers au motif qu’ils payent des impôts et que cela leur donne des droits. Le suffrage n’est plus censitaire depuis 1848 et, heureusement, les citoyens qui ne payent pas d’impôts directs peuvent voter. Il y a donc quelque paradoxe aussi à soutenir cette thèse, d’autant que l’essentiel de l’impôt est décidé par l’Assemblée Nationale, à l’élection de laquelle il n’a jamais été question de faire participer les étrangers.

Ce préliminaire fait, quels sont les arguments en présence ?

Pour

En faveur de ce droit de vote, on trouve d’abord une pratique européenne. Ainsi, la plupart des états de l’Union européenne, suivant une recommandation du Parlement Européen de 1989, accordent le droit de vote aux résidents étrangers, selon des modalités variables. L’Irlande est la plus généreuse, où ils peuvent voter après 6 mois de présence. L’Espagne est beaucoup plus rigide, puisqu’elle conditionne le droit de vote à des mesures de réciprocité de la part des autres états, et qu’elle n’a, à l’heure actuelle, d’accord qu’avec la Norvège. Au-delà de la pratique, on notera que le conseil de l’Europe a rédigé une Convention sur la participation des étrangers à la vie publique au niveau local dont le chapitre C invite les états signataire à donner ce droit de vote – tout en leur donnant la possibilité d’émettre des réserves sur le sujet. On notera que la France n’a pas encore signé ce traité.

En faveur également d’une telle mesure, on trouve l’argument sociologique, qui voudrait que le suffrage soit un facteur d’intégration des populations étrangères, et stimule leur intérêt pour la vie publique et donc, partant, leur intégration à la société française.

A gauche enfin et surtout, force est de constater que la présence de cette mesure dans les 110 propositions de 1981 en a fait un mythe intouchable. Remarquons toutefois que le gouvernement Jospin, s’il a fait voter le 4 avril 2000 un projet de loi constitutionnelle en ce sens par l’Assemblée nationale, a renoncé à le présenter devant le Sénat pour s’éviter un combat perdu d’avance.

Contre

Car une partie significative de la droite, y compris, jusqu’à une date récente, Nicolas Sarkozy, était très sensibles aux arguments opposés à cette mesure. Parmi ceux-ci, citons bien sûr le lien indéfectible entre nationalité et exercice du suffrage, que Dominique de Villepin soulignait encore récemment ; la peur de voir apparaître un vote communautaire dans les communes à forte composante étrangère ; l’impact enfin qu’aurait une telle mesure sur l’exercice de la souveraineté nationale, puisque les conseillers municipaux, qui aurait été en partie élus par des étrangers, forment les gros bataillon du collège électoral du Sénat.

Des arguments pour la plupart inopérants

Malheureusement, aucun de ces arguments, en pour comme en contre, ne me semble très pertinent.

S’il y a une pratique des états européens concernant le droit de vote des étrangers, cette pratique est tellement hétérogène qu’elle forme un continuum qui va quasiment du vote immédiat au non vote des étrangers. Dès lors, on ne peut y voir une « coutume régionale » et la France ne saurait se sentir engagée dans un sens ou dans l’autre. Rien ne l’oblige non plus à ratifier la convention du conseil de l’Europe ou à suivre la recommandation du Parlement Européen. Cela pourrait par contre être pertinent dans le cadre d’une politique de « bon voisinage ».

Commençons par démonter la peur du vote communautaire. Les études montrent que si les étrangers avaient le droit de vote, leur suffrage serait républicain et assez proche du suffrage des nationaux.

L’atteinte à la souveraineté nationale me semble alors un argument complètement théorique. Pour que celle-ci soit touchée, il faudrait que le vote des étrangers puisse avoir un effet notablement différent de celui des nationaux non seulement au niveau des communes, mais au niveau du Sénat. Le système de scrutin indirect, le fait que les étrangers ne pourraient sans doute pas être adjoints ou maires, le fait qu’ils voteraient globalement comme les nationaux, tous ces paramètres rendent le problème hautement improbable en pratique. Ceci dit, ce n’est pas pour ça que localement ne pourraient se produire des phénomènes de focalisation communautaire.

L’argument selon lequel le vote favoriserait l’intérêt pour la société d’accueil et préviendrait ces phénomènes ne me semble malheureusement pas très concluant. Je ne vois pas en quoi les étrangers seraient plus désireux de voter que les français, qui le sont peu ; et le fait de se sentir rejeté par ses « concitoyens » peut même décourager certains de voter. J’ai pour ma part habité dans deux pays étrangers. Dans l’un d’eux, enfant, je me suis senti violemment rejeté par mes camarades de classe. Jamais je n’y aurais exercé mon droit de suffrage - si jamais je l’avais eu.

Pour finir, notons que le lien « indéfectible » entre nationalité et suffrage est juridiquement inopérant, mais sentimentalement très fort. Noël Mamère, lorsqu’il était rapporteur du projet de loi constitutionnelle évoqué plus haut, a fort bien démontré qu’il était possible de distinguer citoyenneté et nationalité. On peut citer, en allant dans le même sens, l’élection de l’américain Thomas Paine à la Convention ou celle de Garibaldi à l’Assemblée, en 1870, et noter que l’histoire n’a retenu que celui qui l’a défendu, Victor Hugo, pour oublier ceux qui avaient refusé au révolutionnaire Italien le droit de représenter le peuple Français.

La naturalisation oui - mais une naturalisation facile

La nationalité et la citoyenneté font partie, avec la langue, la culture, de ce qui fonde le sentiment d’appartenance commune. Ce sentiment d’appartenance, surtout à l’heure actuelle, n’a rien d’une évidence. Il semble donc légitime que les étrangers qui sont amenés, non seulement à demeurer en France, mais aussi à s’intéresser à notre vie publique, manifestent par un acte positif leur désir de rejoindre la communauté nationale. Et comment mieux le faire qu’en demandant la nationalité Française ? Il est par contre peu évident que le fait de donner automatiquement le droit de vote fasse naître ou progresser un quelconque sentiment, bien au contraire.

La proposition formulée aujourd’hui par Dominique Strauss-Kahn que l’inscription sur les listes électorales des étrangers qui répondent aux conditions de durée de séjour vaille demande de naturalisation me semble donc représenter un juste point d’équilibre entre d’une part, la nécessaire reconnaissance des droits des personnes qui vivent durablement sur notre sol et d’autre part le besoin qu’a la communauté nationale de se construire par un sentiment d’appartenance commune. Issus d’une immigration familiale, les étrangers qui vivent en France ont pour la plupart vocation à rester toute leur vie chez nous. Proposons-leur de devenir Français, plutôt que d’en faire des citoyens de seconde zone et, dans le même temps, de les soumettre à toutes les vexations administratives possibles.

Media et prétoire

Le passage de Philippe Bilger sur France Culture a décidémment été très intéressant, notamment la partie a été consacrée à la place des media dans le système judiciaire. Philippe Bilger expliquait que sa position fait l’objet d’une évolution intellectuelle, passant progressivement d’une certaine méfiance devant les excès potentiels que peut causer leur présence dans le prétoire, à un franc soutien de la nécessité des les y accepter. C’est pour lui un moyen d’ouvrir la justice sur les citoyens, de la rendre plus compréhensible mais aussi de donner à l’opinion d’exercer une espèce de soft contrôle sur le pouvoir judiciaire qui, comme Outreau l’a montré, peut être positif. Je précise que ce ne sont pas ses propres mots, mais ce que j’ai gardé en mémoire quelques jours après.

A l’heure actuelle, “Dès l’ouverture de l’audience des juridictions administratives ou judiciaires, l’emploi de tout appareil permettant d’enregistrer, de fixer ou de transmettre la parole ou l’image est interdit.” ainsi qu’en dispose l’article 38 de la loi de 1881 sur la presse. Il s’agit bien évidemment d’une adjonction ultérieure à cet honorable texte, adjonction due à la loi no 81-82 du 2 février 1981. Par exception cependant l’article L221-1 du Code du Patrimoine dispose que “les audiences publiques devant les juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel ou sonore dans les conditions prévues par le présent titre lorsque cet enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice. Sous réserve des dispositions de l’article L. 221-4, l’enregistrement est intégral.“. On le voit, seuls des procès très particuliers sont susceptibles de donner lieu à enregistrement: le procès Barbie en étant le prototype.

Je partage assez la vision de Philippe Bilger sur la nécessité d’ouvrir les prétoires, pour de multiples raisons. Quand on va au tribunal correctionnel, on s’aperçoit que beaucoup de témoins et de parties civiles se sont fait leur idée de la justice dans les séries américaines (pour les prévenus, sans doute un effet positif de la récidive, la situation est un peu différente). Montrer la justice en action aurait donc d’indéniables vertus éducatives. Montrer les arguments en présence, dire les preuves, permettrait par ailleurs d’éviter que les avocats crient à l’erreur judiciaire dès que l’accusé est condamné, et rendrait donc une partie de sa crédibilité à la justice. Je dis accusé, et pas prévenu, car en général l’erreur judiciaire est surtout invoquée, allez savoir pourquoi, devant les décisions de cours d’assises. Peut être un héritage du temps où leurs décisions ne connaissaient pas d’appel. Pour en revenir aux media, alors que le principe de publicité est inscrit dans notre droit pour permettre un contrôle des citoyens sur la manière dont la justice est rendue, comment refuser sa traduction moderne, qui est la publicité télévisuelle ? Pour avoir vu des procès en Italie à la télévision, je dois avouer que j’ai trouvé le débat paradoxalement moins passionné que chez nous. Ne soyons en effet pas naïfs: les risques de dérapages sont réels, et les tribunaux doivent statuer dans la sérénité, sans que les médias ne fassent peser une pression inacceptable sur les juges, les jurés, les victimes, et les accusés.

Pourquoi ne pas, alors, autoriser les enregistrements lors des procès dans le cadre suivant:

• Les enregistrement pendant les audiences publiques seraient libres, mais soumis à déclaration auprès du président de la juridiction;
• Ils ne pourraient être publiés ou diffusés qu’entre le moment où le jugement est rendu et celui où la peine a été purgée, avec une période minimale de “diffusabilité” de 6 mois.
• Avant d’être diffusés, ils devraient faire l’objet d’une autorisation du président de la juridiction, qui s’assurerait du respect d’un certain nombre de caractéristiques, dont notamment le caractère objectif du document complet; il serait possible de faire appel de cette décision afin de préserver, si besoin est, la liberté d’expression (je pense au cas où un président qui n’est pas satisfait de la conduite des débats essaye d’en censurer la diffusion)
• Une exception pourrait exister pour les enregistrement qui présentent un intérêt historique: leur diffusion serait possible perpetuellement.

Je crois possible de concilier, avec un système de ce type, les exigences contradictoires qu’ont, d’une part, la préservation de la sérénité des débats et, d’autre part, la liberté de l’information et le contrôle de la justice par les citoyens.

La citation du jour

Lu dans Libération de ce jour:

“Ce n’est pas parce qu’une personne n’est pas condamnée qu’elle n’a pas commis d’infraction.”

Nicolas Sarkozy, avocat, ministre de l’intérieur, à propos des personnes jugées, souvent en comparution immédiate, pour les émeutes dans les banlieues. Je suis vraiment curieux de savoir ce qu’il veut dire dans la mesure où je doute que ces personnes aient fait l’objet de mesures de la troisième voie … Dès lors, est-ce que le ministre sous-entend (encore) que les juges font n’importe quoi ?

Clément ose tout

En lisant le Libération de ce matin, je suis resté pantois.

L’article explique que le ministre de la justice Pascal Clément, garde des sceaux et ancien avocat, se propose de faire adopter une loi qui oblige les délinquants sexuels à porter un bracelet électronique. Le problème, c’est qu’une telle loi contreviendrait à l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui dispose que: “nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit” en ce qu’elle s’appliquerait aussi aux délinquants déjà condamnés. Et rappelons-le, depuis la célèbre décision 71-44 DC du 16 juillet 1971, la déclaration fait partie du “bloc de constitutionnalité” que le Conseil constitutionnel entend faire respecter.

Ce n’est certes pas la première fois qu’un gouvernement désire prendre des mesures inconstitutionnelles. Jusqu’à la réforme de 1974, seuls le Président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat pouvaient déférer les lois au Conseil Constitutionnel entre leur vote et leur promulgation. Et sauf erreur de casting (par exemple dans les années 60 quand le Président du Sénat Gaston Monerville faisait de la résistance), le contrôle du conseil est demeuré extrêmement … léger. Depuis la réforme de 74, la saisine est également ouverte à 60 députés ou 60 sénateurs, ce qui a permis une extension sans précédent du contrôle de constitutionnalité dans notre pays et permis à l’opposition de faire entendre sa voie dans des contextes parfois difficiles. La gauche peut donc tout à fait saisir le Conseil sur le projet de Pascal Clément et selon toute probabilité, obtenir la censure d’une partie significative des dispositions. On peut même se demander à lire l’article s’il n’y aurait pas 60 députés de droite pour signer une telle saisine, cironstance inhabituelle qui montre l’ineptie complète dans laquelle se trouve le ministre.

Mais Pascal Clément a trouvé la solution. Il compte bien faire endosser la responsabilité politique d’un refus à ceux qui feraient censurer cette loi, parlementaires ou membres du conseil constitutionnel: “je ne veux pas assumer la responsabilité politique de dire que nous ne pouvons rien faire pour les détenus en stock“, aurait-il déclaré. Notons au passage le mépris que cela implique pour l’intellect des victimes de violences sexuelles, la manière particulièrement inhumaine de parler des détenus et l’absence totale de courage politique qui transpirent de cette déclaration. Nous avons malheureusement l’habitude de telles caractéristiques dans le monde politique. Mais qu’un ministre, chargé d’apposer le sceau de la République quand la constitution est modifiée, se permette de faire chanter la représentation nationale et le Conseil Constitutionnel, ça, je ne l’avais jamais entendu.

[Ajout du 28 septembre:]
un article du Monde sur cette question