Bloghorrée

Extrêmiste de la laïcité depuis 1976

Erratum

Dans la fiche sur les grands arrêts du droit administratif disponible ici, s’est glissé (au moins) une erreur grossière. A propos de l’arrêt “Ville nouvelle Est” de 1971, il est mentionné qu’il s’agit d’un REP contre un arrêté préfectoral. Vous l’aurez noté, il s’agit évidemment d’un REP contre un arrêté ministériel.

Toutes mes excuses, donc, et une nouvelle mise en garde à l’attention des 1832 personnes qui, pour leur malheur, ont téléchargé l’objet du litige: relisez toujours les arrêts !

Pourquoi j’aime le droit

Alors que je venais de terminer ma fiche consacrée aux marchés publics, ce qui était déjà peu agréable attendu que mon cours date d’avant le nouveau code des marchés publics, ne voilà-t-il pas qu’est publié le poétique décret n° 2007-1850 du 26 décembre 2007 modifiant les seuils applicables aux marchés passés en application du code des marchés publics et de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et aux contrats de partenariat. Et que dit ce magnifique décret ? Et bien ceci:

1° Les dispositions de l’article 26 sont modifiées comme suit :

a) Au II, les mots : « 135 000 EUR HT » sont remplacés par les mots : « 133 000 EUR HT » et les mots : « 210 000 EUR HT » sont remplacés par les mots : « 206 000 EUR HT » ;

b) Au IV, les mots : « 210 000 EUR HT » sont remplacés par les mots : « 206 000 EUR HT » et les mots : « 5 270 000 EUR HT » sont remplacés par les mots : « 5 150 000 EUR HT ».

et, à titre éminemment subsidiaire et subliminal, cela:

Article 9: Les étudiant en droit referont leur fiche consacrée aux marchés publics pour prendre en compte ces nouveaux seuils.

Retour en ligne

Cinq jours à s’autocensurer pour dénoncer la venue de Kadafi en France, c’est dur. Vous me direz que ce genre de protestation de salon, sans aucune prise de risque ,c’est lâche et inutile. Voire, pire, parisianisant. Vous aurez raison: je suis sûr que si Kadafi était au pouvoir en France, je n’oserais bouger ni pied ni patte. Il vaut sans doute mieux suivre le courant et faire assaut de réalisme politique, au nom de quelques contrats potentiels.

*
* *

A propos des contrats libyens, russes, ou chinois, est-ce quelqu’un pourrait me dire ce que signent les chefs d’Etat dans les grand-messe qui tiennent lieu de séance de signature devant les médias ?

Par ce que si le contrat est la loi des parties, je conçois bien que le président d’Alstom puisse signer avec celui de Chinese Railways, ou bien que Serge Dassaut signe avec le colonel Kadafi, mais alors, que signe Sarkozy ? Appose-t-il une signature purement décorative sur des contrats qui n’en ont pas besoin, ou bien signe-t-il des autorisations spéciales, par exemple pour les ventes d’armes ? Dans ce second cas, cela ne devrait-il pas plutôt être le rôle du ministre de la défense ?

*
* *

Weekend intense, avec deux commentaires d’arrêt: Cass. Com. 4 juillet 2006 et CE, 28 septembre 1988, ONF c. Mme Dupouy et M. Livran. Je dois avouer avoir préféré le premier au second, les subtiles distinction du Conseil d’Etat en ce qui concerne les forêts domaniales et la profondeur nécessaire pour qu’une excavation présente sur une chaussée constitue un défaut d’entretien de la route ne me semblant pas d’un intérêt premier. Je sais, je sais, l’ironie est facile, si j’avais un accident de voiture sur une route défoncée, mon avis serait différent. Si vous êtes sages, vous aurez même le contenu de mes devoirs.

*
* *

La FSF signale que la France pourrait être le terrain de ce que la communauté du logiciel libre attend depuis des années: un procès qui implique au premier chef la GPL. Il y a bien eu un précédent en Allemagne, mais c’est aujourd’hui le cas de Free qui défraye la chronique. Pour résumer, Free met à disposition de ses utilisateur des Freebox qui contiennent un logiciel sous GPL. Lesdits utilisateurs d’abord, l’auteur de ce logiciel ensuite, prétendent qu’il s’agit là d’un acte de distribution et entendent faire en sorte que les stipulations de la GPL (la section 3 de la V2) soient respectées. Après une phase de conciliation, il semblerait que Free refuse bien de s’exécuter, et l’heure fatidique de l’assignation approche.

Cette affaire sera intéressante à plusieurs titres. Sur le plan du droit international privé, il sera intéressant de voir quelle sera la loi applicable. Dans la mesure où l’auteur du logiciel litigieux est allemand, Free (ou Iliad, c’est pas clair pour moi) est une société de droit français, et dans la mesure enfin où la GPL n’a pas de clause déterminant la loi applicable, l’article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 est applicable et stipule que “le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits […] il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale.” S’agissant de la GPL, il sera intéressant si la prestation caractéristique sera imputable à Free ou à l’auteur.

La deuxième précision qu’apporterait un tel procès serait celui de la définition des actes de distribution. Il est vraisemblable que Free arguera qu’elle n’a pas distribué le logiciel à ses abonnés, et que la Freebox reste d’ailleurs sa propriété. Dès lors, les usagers de la Freebox sont dans la même situation que les utilisateurs de Firefox dans un cyber café: on ne leur propose pas les sources. Il est intéressant d’ailleurs de voir que la GPL v3 a évolué sur la question, alors que la V2 est muette: “if you convey an object code work under this section in, or with, or specifically for use in, a User Product, and the conveying occurs as part of a transaction in which the right of possession and use of the User Product is transferred to the recipient in perpetuity or for a fixed term (regardless of how the transaction is characterized), the Corresponding Source conveyed under this section must be accompanied by the Installation Information. But this requirement does not apply if neither you nor any third party retains the ability to install modified object code on the User Product (for example, the work has been installed in ROM).”

Ce que ce procès ne dira sans doute pas, en revanche, c’est la validité de la GPL en droit français. On pourrait imaginer exciper de la nullité du contrat pour un certain nombre de motifs (parmi lesquels le non respect des formalités de l’article L131-3 CPI), mais les nullités ne sont pas prononcées d’office par le juge: elles doivent être demandées par les parties ou, s’agissant des nullités absolues, par les tiers intéressés. Dès lors, dans la mesure où aucune des deux parties n’a intérêt à une telle nullité, ni les demandeurs qui ne souhaitent pas voir remise en cause la GPL, ni Free qui ne souhaite pas devoir repenser l’intégralité de sa Freebox, la question ne sera pas posée et le juge n’y répondra pas.

Une affaire intéressante, donc, à suivre.

Quand le droit administratif se fait poète

Cela donne cela:

Vu l’édit de Moulins de février 1566 ; l’ordonnance de la Marine d’août 1681; la loi du 16 septembre 1807 et l’ordonnance du 23 septembre 1825 ; le décret du 14 juin 1859 ; la loi du 21 juin 1865 modifiée et le décret du 18 décembre 1927 ; le Code du Domaine de l’Etat ; l’ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;

C’est un arrêt de section du 13 octobre 1967 Cazeaux.

Où trouver la (vieille) doctrine fiscale ?

Question à mes généreux lecteurs: est-ce que l’un d’entre eux saurait où trouver les textes de doctrine fiscale antérieurs à 1991 ? Je n’ai trouvé sur le site du Ministre des finances et du ministre des comptes publics que les instructions fiscales allant de 2001 à 2007 (ici pour le BOCP et là pour le BOI), mais rien pour les années antérieures.

Je suis particulièrement intéressé par l’instruction 4 A-4-91 du 22 avril 1991 qui traite des conditions pour qu’un développement logiciel soit éligible comme dépense de recherche au sens de l’article 244 quater B du CGI. Du moins c’est ce que prétend le conseil d’Etat dans cet arrêt.

Comme une poussière d’hommes

J’ai eu le plaisir, grâce à Gallica, de lire la totalité des leçons données par l’immense Léon Duguit, le célébre chef de file de “l’école de Bordeaux”, dite encore “école du service public”, à l’université de Columbia dans les années 1920-1921.

Le moins que l’on puisse dire est que le juriste ne sort pas indemne de cette lecture, dont j’espère, sans trop d’espoir, faire un compte-rendu aussi fidèle que possible.

Il y a tout d’abord la clarté de l’expression. S’il est vrai qu’une langue limpide traduit un esprit puissant, on prend peu de risques à avancer que Duguit disposait des deux.

Il vient ensuite de la lecture de ces conférences que Léon Duguit n’est n’y rousseauiste, ni marxiste. Ainsi peut-il écrire, avec une franchise à laquelle le recul de l’histoire donne une force troublante: “J-J Rousseau que, par une erreur singulière, on cite souvent comme l’inspirateur des doctrines libérales de la Déclaration des droits promulguée en 1789, […] est au contraire l’initiateur de toutes les doctrines de dictature et de tyrannie, depuis les doctrines jacobines de 1793 jusqu’aux doctrines bolchéviques de 1920.”

On aura davantage de méfiance à l’égard des vues de Duguit sur la guerre de 14-18, guerre qui voit selon lui la victoire des Etats-Nations sur les Etats-Souverains, en particulier lorsqu’il reprend le thème contemporain de “la guerre du droit”. Là encore, le recul de l’histoire a montré ce que cette opposition pouvait avoir d’artificielle - et, malheureusement, de précaire. Mais je dois avouer quelques tendresse pour cet aveuglement du temps. Les hommes de 14 ont suffisament souffert pour pouvoir se le permettre, et à tout prendre, le mythe déiste de la souveraineté nationale, dont “la guerre du droit” est un avatar, est plus beau que le froid réalisme de la doctrine souverainiste.

On souriera enfin avec indulgence quand Duguit, après avoir chanté les louanges de la Cour Suprême des Etats-Unis et du coup de génie que fut Marbury vs. Madison, prophétise l’arrivée du contrôle par voie d’exception en France. Nul n’est hélas prophète en son pays.

Mais la qestion qui est vraiment au coeur du propos de Duguit dans ces 13 leçons est celle des rapports entre souveraineté et liberté; une question d’une brûlante actualité.

Après avoir présenté les notions de Nation et de souveraineté, Duguit exprime la contradiction fondamentale que porte le concept de souveraineté: si la souveraineté “une et indivisible” correspond à la volonté d’un corps, la Nation, dont il ne démontre par ailleurs l’existence comme fait sociologique, rien dans la science positive ne prouve que le fait sociologique national se traduise par l’expression d’une volonté cohérente. Rien, si ce n’est “parce qu’on y a une vérité d’ordre religieux, un article de foi, un dogme.” Rien davantage n’explique les limitations apportées à la souveraineté des états dans l’ordre international.

Dès lors, si la souveraineté n’est que l’expression d’intérêts particuliers agrégés, si le droit naturel est profondément individualiste alors que tout dans le fait social fait de l’homme un animal social, comment justifier l’existence et la nécessité de défendre les droits fondamentaux ?

Duguit expose alors sa théorie, qu’il baptise de solidariste.

Selon lui, l’homme est, irréductiblement, un animal social. Dès lors, la conception individualiste ne peut être que profondément erronée en ce qu’elle oppose les droits de l’individus - ici droit positif - et ceux du groupe social - ici droit naturel. Duguit propose donc un changement de perspective pour résoudre cette contradiction. Aux “droits de l’Homme”, il substitue des “devoirs de l’Homme”, devoirs avec lesquels la société ne peut interférer qu’autant que leur affirmation empiète sur la possibilité d’exercice de ces devoirs par les autres hommes. Ainsi, pour être plus concret, la liberté d’entreprise devient-elle un “devoir d’entreprise” de l’homme social; la liberté d’expression un “devoir de faire circuler les idées”, et ainsi de suite. Le tout pour l’intérêt commun.

Cette théorie est fort intéressante. Elle permet tout d’abord de défendre les droits de l’Homme en se fondant non pas sur le droit naturel, mais sur le positivisme, ce qui est nettement plus satisfaisant sur le plan de la construction scientifique.

Elle permet de mieux rendre compte des rapports de limitation qui existent entre les droits individuels et les droits collectifs. Un apport à garder en tête lorsque l’on entend, par exemple en Chine, que les droits de l’Homme n’y existent pas et que seuls d’hypothétiques “droits humains” garantissent le citoyen contre l’arbitraire de l’Etat.

La théorie de Duguit a aussi le mérite d’intégrer dans un même système les droits de l’Etat sur l’individu et les devoirs de l’Etat envers la société, au premier desquels on trouve l’obligation de “d‘organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.” Cette brillante synthèse, très cartésienne, séduira encore malgré la crise actuelle de la notion de service public.

Enfin, cette théorie réconcilie positivisme et humanisme. Car c’est dans l’exercice de ces fameux “devoirs” que l’Homme exerce finalement son libre-arbitre et sa créativité, pour lui-même et dans l’intérêt général. Un bien beau programme ma foi.

*
* *

Pour terminer quelques citations, glânées au fil de la lecture. Juste pour le plaisir de relire Léon Duguit.

“Le roi doit assurer l’ordre et la paix par la Justice”

“Le droit international est fait pour les Etats, et non les Etats pour le droit international” (Jellinek)

“Robinson dans son île n’a pas de droit. L’homme ne peut avoir de droits que lorsqu’il entre en relations avec d’autres hommes.”

“Gémir, prier et pleurer sont également lâches.
Fais énergiquement ta longue et lourde tâche,
Dans la voie où le sort a voulu t’appeler,
Puis après, comme moi, souffre et meurs sans parler.” (Vigny)

“Les gouvernant sont juridiquement obligés d’organiser en services publics les activités dont l’accomplissement sans interruption est nécessaire pour la réalisation de la solidarité sociale.”

“[A propos de la conception solidariste] La propriété capitalise n’est pas un droit, elle est une fonction”

“Le propriétaire capitaliste est véritablement investi d’une fonction sociale déterminée. Son droit subjectif de propriété, je le nie; son devoir social, sa fonction sociale, je l’affirme.”

“Toutes les classes se valent, parce qu’elles coopèrent toutes à la vie sociale.”

“[A propos des classes sociales] des groupements d’individus appartenant à une même société nationale, mais entre lesquels il existe une interdépendance particulièrement étroite, parce qu’ils accomplissent une besogne de même ordre dans la division du travail social.”

“La souveraineté a la compétence de sa compétence.”

“Comment donc cette conception de la souveraineté nationale qui, en science positive, ne soutient pas l’examen, a-t-elle occupé et occupe-t-elle encore une place aussi considérable dans la vie et dans la conscience des peuples modernes ?”

“L’Etat formidablement puissant, parce qu’il s’appuye sur le dogme de la souveraineté nationale, qui compte de nombreux croyants, règne sans contrepoids sur la masse des individus, déclarés tous égaux, mais isolés, impuissants, formant comme une poussière d’hommes.”

PS: A me relire, il était vraiment tard

La VIème république moins le quart

Selon un article du Figaro d’aurjourd’hui:

Claude Guéant s’est dit prêt à être auditionné par la commission d’enquête, mais le chef de l’État s’est fermement opposé à l’audition de son épouse, au nom de la « séparation des pouvoirs ».

En revanche, le président UMP de la commission des affaires étrangères, Axel Poniatowski, a confirmé hier que Nicolas Sarkozy serait prêt à recevoir le bureau de la commission d’enquête […]

Devant une telle contradiction, qui ne fait même pas l’objet du moindre commentaire de la part de l’auteur de l’article, les bras m’en tombent. Les raccrochant rapidement (il faut pas se laisser abattre), je me permets de dessiner à grands traits, dans la nouvelle constitution que nous prépare le comité Balladur, le statut tant réclamé de l’épouse du chef de l’Etat. Après la Vème République et demi, voici la VIème moins le quart.

Titre II: de Cécilia

Article 5 :

L’épouse du Président de la République, quand elle est prénommé Cécilia, est exemptée du respect de la Constitution. Elle assure, par son influence affective, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat.

Elle est la garant de l’indépendance des otages et permet la négociation des traités commerciaux.

Article 6 :

L’épouse du Président de la République est choisie discrétionnairement par celui-ci parmi les anciennes épouses de stars télévisuelles de notoriété nationale.

La fonction d’épouse du Président de la République est seulement incompatible avec celle de Président de la République.

Les modalités d’application du présent article sont fixées par une loi organique.

Article 8 :

L’épouse du Président de la République sussurre le nom du Premier Ministre à l’oreille du Président. Elle met fin à ses fonctions suivant la même procédure.

Elle nomme les autres membres du Gouvernement parmi ses amis et met fin à leurs fonctions discrétionnairement.

Article 9 :

Le Président de la République préside le Conseil des Ministres. L’épouse du Président consulte l’ordre du jour.

Article 10 :

Après avis conforme de son épouse, le Président de la République promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi définitivement adoptée.

Il peut, avant l’expiration de ce délai, demander au Parlement une nouvelle délibération de la loi ou de certains de ses articles. Cette nouvelle délibération ne peut être refusée. L’épouse du Président de le République motive cette décision dans l’Est Républicain.

[…]

Article 12 :

Le Président de la République peut, après consultation de son épouse, du Premier Ministre et des Présidents des assemblées, prononcer la dissolution de l’Assemblée Nationale.

[…]

Article 14 :

Le Président de la République accrédite son épouse et le secrétaire général de l’Elysée auprès des puissances étrangères ; les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires étrangers sont accrédités auprès de lui.

Article 16 :

Lorsque la cote de popularité du Président ou l’exécution de ses engagements de campagne sont menacées d’une manière grave par la curiosité parlementaire ou le simple bon sens, ou que l’exercice régulier de l’impunité présidentielle est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation de son épouse.

Il en informe la Nation sur TF1.

Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’éviter toute responsabilité politique.

Le Parlement peut réunir des commissions d’enquête, du moment qu’elles ne sont pas trop pugnaces.

Article 17 :

Le Président de la République a le droit de faire grâce à son épouse.

[…]

Article 19 :

Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par sa femme.

Bonne nuit les petits

Le projet de loi sur l’immigration, à propos duquel j’ai déjà eu l’occasion de m’indigner, contient d’autres tristes surprises:

• La réduction du délai pour contester les décisions de l’OFPRA devant la commission de recours des réfugiés passe à 15 jours (art. 9 ter du projet). Eolas en démonte avec justesse l’impact pratique.
• Le recours ouvert aux demandeurs d’asile contre le refus d’entrer sur le territoire national qui prenait la forme d’une requête en référé-liberté, devra désormais prendre celle d’une requête au fond, non susceptible de recours et hors de la présence du commissaire du gouvernement (art. 6). Là aussi, les conséquences pratiques sont claires: comment rédiger un recours complet dans les 24h imparties pour ce faire ?
• L’obligation de quitter le territoire français ne sera plus motivée (art. 12 quater). “Vous partez ? - Pourquoi ? - Vous partez, on vous dit !”
• Et, dernière mesquinerie, le droit au maintien dans un hébergement d’urgence (AKA le droit au logement opposable) ne sera ouvert qu’au personnes en situation régulière. Quand on voit comment cela va être facile pour les mal-logés bien de chez nous, on n’a par contre aucune inquiétude sur la portée pratique de cette disposition (art. 21). Ca rassure.

Je souhaite donc une bonne nuit, sans rêve, aux députés qui ont voté ce projet de loi.

Le regroupement familial “génétique”: pouaarkh !

Mes bons lecteurs ne vont pas être surpris: je suis fermement opposé au recours “volontaire” à des tests ADN pour prouver la filiation dans les dossiers de regroupement familial. Même si j’arrive après les apports au débat de Jules et du Pr. Rolin, je ne vous épargnerai pas le fruit de mon indignation. Je vous renvoie en particulier à Jules pour une discussion beaucoup plus érudite sur la preuve en matière de droit de la famille.

En France, l’usage des tests ADN s’effectue donc dans trois cadres strictement limités (A). La proposition de M. Mariani plongerait cet édifice cohérent dans une mer d’incertitudes (B) aux relents politiques douteux.

A. La situation actuelle

La génétique permet d’abord de prouver la filiation, mais dans les cas où les modes d’établissement légaux ne parviennent pas à obtenir ce résultat. Ainsi, si un enfant est traité par le mari de sa mère comme son propre fils - c’est la possession d’état - le juge, quand bien même certains éléments iraient dans le sens d’une filiation biologique différente, décidera que l’enfant est, juridiquement parlant, le fils de son père. Tout simplement parce qu’il s’agit de garantir la paix sociale, la paix des familles, avant de garantir l’exactitude biologique de la filiation. C’est une affirmation forte que fait là le droit: il énonce la prépondérance de l’acquis sur l’inné, la prédominance de l’intérêt général sur l’intérêt particulier.

Un autre usage des tests ADN est bien connu. Il s’agit de leur utilisation comme mode de preuve en matière pénale. “Le fichier national automatisé des empreintes génétiques, placé sous le contrôle d’un magistrat, est destiné à centraliser les empreintes génétiques issues des traces biologiques ainsi que les empreintes génétiques des personnes condamnées pour l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55 en vue de faciliter l’identification et la recherche des auteurs de ces infractions.” (art. 706-54 CPP).

Outre les personnes condamnées, “[l]es personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient commis l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55” peuvent également voir leur empreinte génétique enregistrée dans le fichier, en principe tant que cela est utile pour le dossier.

Le dernier cas regroupe bien entendu “[l]es fins médicales ou de recherche scientifique.” (art. 16-10 c. civ.). Il ne s’agit pas ici d’une action coercitive, mais encore faut-il que la personne donne un consentement libre et éclairé.

Des sanctions pénales assurent le respect des règles en vigueur. Ainsi le code pénal réprime-t-il, à l’heure actuelle en tout cas, de 3 ans de prison et 45000 euros d’amende, “le fait de pratiquer ou de faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et exprès de l’intéressé […]” (art. 223-8) ou bien encore d’un an de prison et 15000 euros d’amende “le fait de détourner de leurs finalités médicales ou de recherche scientifique les informations recueillies sur une personne au moyen de l’examen de ses caractéristiques génétiques est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.” (art. 226-26). L’affaire est donc sérieuse.

B. Une mer d’incertitudes

Mais la proposition de M. Mariani, sous ses apparences de simplicité, plonge cet édifice dans un océan de questions sans réponses.

On sait tout d’abord les difficultés qu’éprouvent les étrangers à faire avancer leur dossier dans les services consulaires ou préfectoraux. Ainsi ai-je évoqué dans un récent billet les délais d’attente parfaitement déraisonnables opposés à un de mes collègues en instance de naturalisation. Pas plus tard qu’hier, le journal de 20h de France 2 relatait les difficultés d’une femme algérienne à faire venir son mari en France, alors même que celui-ci répond à toutes les conditions posées. A l’aune de cette situation, on ne peut que gager que les étrangers qui feront le “choix” de demander un test rencontreront encore plus de difficultés: entre l’obtention des rendez-vous pour déposer sa salive (d’aucuns diraient “pour cracher au bassinet”), l’expédition des échantillons dans les laboratoires agréés, le frais de poste … il n’est pas évident que tout cela facilite les choses contrairement à la vision, optimiste, du Pr. Rolin.

On l’a vue plus haut, appliquer de tels tests au demandes de regroupement familial consisterait ensuite à demander aux autres d’accepter ce qu’on l’on refuse en France pour des raisons éthiques. Et que dire par exemple de la dernière tartufferie du premier ministre, qui se propose de ne facturer le prix du test que si la filiation est vérifiée ? Peut-il seulement imaginer que, ô surprise, un étranger soit, comme un français, effondré d’apprendre que son fils n’est pas le sien ? Et que, cerise sur le gâteau, en conséquence de l’infidélité de sa femme, il doive en plus payer quelques centaines d’euros à l’ambassade de France ? La paix familiale des étrangers, que l’on refuse de troubler chez nous, mérite la même protection chez eux.

Comme ensuite être sûr que l’administration traitera équitablement ceux qui exerceront réellement cette liberté et refuseront de se soumettre ? Comment s’attendre à ce qu’ils fassent l’objet de la moindre mensuétude quand on sait la dureté avec laquelle les étrangers sont déjà traités ? Peut-on réellement espérer qu’il existe des recours juridictionnels efficaces contre ce type de discrimination ? Comment faire en sorte que la liberté de choix de l’étranger, soumis à une pression affective forte, soit préservée ? Comment faire en sorte que l’intime conviction du juge ne soit pas elle aussi emportée face à la volonté de l’étranger de préserver sa personne d’une mesure contraignante ? Comment ne pas comprendre que, s’il l’on fait payer à l’étranger le test, on instaure une discrimination par l’argent entre d’une part les pays riches et les autres, et d’autre part entre les plus riches de ces pays, et les autres. Mais peut-être est-ce tout simplement cela, “l’immigration choisie”.

Comment enfin être sûr, enfin, que, au delà des promesses et pour limitée dans le temps et optionnelle qu’on nous la vende, cette mesure ne fasse pas l’objet d’une extension progressive ? On sait par exemple que les infractions prévues à l’article 706-55 - celles pour lesquels il est possible de réaliser un enregistrement dans le FNAEG - ont rapidement été étendues pour inclure désormais à peu près tout le code pénal, alors qu’à l’origine, il ne s’agissait bien entendu que des crimes de nature sexuelle. Une leçon à méditer.

Il n’est en tout cas pas anodin de proposer l’usage de tests génétiques pour les étrangers. Il y a depuis un certain temps un discours politique qui vise à assimiler séjour illégal et délinquance. On sait que, dans les faits, l’étranger en séjour irrégulier préfère être discret pour éviter les ennuis, et que les sans-papiers sont surtout coupables du délit de séjour irrégulier. Mais il n’importe, il est toujours commode d’avoir des boucs émissaires, et les sans-papiers en sont de commodes. Le recours à la génétique facilite l’assimilation des étrangers au contexte dans le lequel cette technique est la plus médiatisée, c’est à dire le monde pénal.

Est-ce volontaire ? J’ose espérer, sans trop y croire, que non.

Le contrôle par voie d’exception fait son chemin

Grâce à la célérité du silence des lois, j’ai eu le bonheur d’écouter l’audition de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, devant le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage de la Vème République. Bonheur, car outre une clarté d’expression remarquable, M. Sauvé a exposé sa vision d’une question qui m’est chère, celle du contrôle de constitutionnalité des lois.

Sur le plan sociologique tout d’abord, et je serais curieux de voir ce qu’en pensent mes lecteurs, il m’a bien semblé que les membres de la commission, et notamment son Président, faisait preuve d’une certaine désinvolture à l’égard du premier fonctionnaire de notre pays. Ainsi M. Sauvé fut-il un peu brusqué par un Edouard Balladur manifestement très désireux de tenir son planning. Regrettable intervention: pour une fois que l’on parle à la télé d’un sujet intéressant, mais qui marque sans doute la supériorité du politique sur l’administration …

Sur le fond, rappelons tout d’abord que le contrôle de constitutionnalité est exercé en France par le conseil constitutionnel avant la promulgation des lois. Que dès lors, et contrairement par exemple à ce qui se fait aux Etats-Unis, la loi promulguée est ainsi protégée des reproches que les justiciables pourraient lui adresser quant à sa légalité au regard des normes constitutionnelles. D’autre part, en vertu de l’article 55 de la constitution, les traités prévalant sur les loi, les juges ordinaires se sont reconnus le droit d’interpréter et de faire appliquer leur texte lorsqu’ils appliquent la loi, écartant au besoin la loi inconventionnelle. On aboutit donc à la situation paradoxale que les traités sont mieux protégés que la constitution.

Par ailleurs, le conseil constitutionnel est une toute petite structure, qui ne serait pas capable en l’état de gérer un aflux qui pourrait se compter en milliers de requêtes. Il faut donc imaginer un système de filtrage pour éviter de le submerger.

C’est donc cette situation que le système imaginé par M. Sauvé veut améliorer, en redonnant toute sa place à la hiérarchie des normes, au sommet de laquelle se trouve la constitution et en préservant les ressources du conseil pour les questions les plus importantes.

M. Sauvé propose un système où le juge ordinaire qui serait confronté à une exception d’inconstitutionnalité surseoirait à statuer et renverrait l’affaire devant la cour suprême de l’ordre compétent, conseil d’Etat ou Cour de Cassation. Celle-ci, en fonction de l’importance de la question, se prononcerait elle-même ou renverrait à son tour l’affaire devant le conseil constitutionnel.

Les membres de la commission ne se sont pas privés de demander des précisions à M. Sauvé. Guy Carcassone a ainsi été particulièrement coupant lorsqu’il a demandé s’il y avait jamais une chance que le conseil d’Etat ou la cour de Cassation se désaisissent au profit du conseil constitutionnel. Denys de Béchillon a demandé la raison pour laquelle il fallait un mécanisme différent pour l’exception d’inconventionnalité et celle d’inconstitutionnalité. Au final, j’interprête la position du VP du conseil d’Etat comme un désir de marquer la prédominance des cours suprêmes sur les juges ordinaires. Faut-il y voir la méfiance du conseiller d’Etat pour les juges administratifs ou un simple désir d’assurer la qualité des décisions ?

En tout état de cause, l’audition était dense, technique, passionnante. Elle a eu le mérite de montrer qu’une majorité se dégageait au sein du comité en faveur de la mise en place du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Une excellente nouvelle, après les échecs de projets similaires en 1990 et 1993.

M. Sauvé a aussi abordé la question du volume de la production normative et de la sécurité juridique, dont il ne souhaite pas faire un principe constitutionnel. Je passe cela sous silence faute de temps.