Droit et passion du droit sous la Vème République
A la première lecture de Droit et passion du droit sous la Vème République, on est agacé, tant les opinions de Jean Carbonnier interfèrent avec l’exposé de ses idées. Et les opinions, fussent-elles celles d’un auguste doyen, sont sans grand intérêt. Ainsi devine-t-on fort bien l’admiration de l’homme pour la Vème République consulaire, celle du général De Gaulle, ce « soldat heureux » - et en contrepoint, l’animosité ironique devant le « double Septennat » mitterrandien, éternellement coupable d’avoir réduit le droit à « un pullulement de libertés individuelles et de droits subjectifs ».
Mais passé l’agacement, à la deuxième lecture, les idées reviennent. Et celles de Jean Carbonnier, qui a écrit ce livre à l’âge de 88 ans, sont d’une remarquable clarté. Partant du postulat qu’un système juridique idéal répond à trois prédicats de base (limitation du nombre de normes au regard des besoins sociaux, positions claires sur les rapports entre droit et autres systèmes normatifs, comme la morale ou la religion, résistance du droit objectif à la pulvérisation en droits subjectifs), Carbonnier démontre de manière très convaincante comment « la passion du droit » qui anime notre pays depuis le début de la Vème République a eu pour résultat d’éloigner considérablement notre système juridique de ces canons. Cette maladie, dont le symptôme le plus visible est une inflation normative historiquement sans précédent, se traduit également par une ineffectivité croissante du droit.
A l’appui de sa dĂ©monstration, Carbonnier Ă©tudie d’abord le système normatif, des cabinets ministĂ©riels aux palais de justice, puis prend appui sur les Ă©volutions contemporaines dans un certain nombre de domaines prĂ©cis, comme le droit communautaire, le droit pĂ©nal ou le droit de la famille. Et on sait dans ce dernier domaine l’autoritĂ© qui est celle de l’auteur de la rĂ©forme du divorce de 1975.
Si la démonstration est très convaincante, notamment à l’aune des évolutions ultérieures (l’ouvrage arrête son étude en 1995), s’agissant des causes sociologiques de cette inflation normative, on est beaucoup plus sceptique sur d’autres points, et l’on en vient à se demander si la subjectivité de l’auteur n’a pas atteint son objectivité scientifique.
Le troisième postulat de Carbonnier, la résistance à la « pulvérisation » en droits subjectifs, semble en effet bien faible. Par pulvérisation, il faut entendre la référence faite, dans chaque loi contemporaine, à des droits subjectifs. Ainsi par exemple, celle au « droit au logement » dans le code de l’habitation, « d’atteinte à la vie » dans le code pénal de 1994, comme si celles-ci venaient porter atteinte à un « droit à la vie » que personne avant ne songeait à nier. Cette place grandissante affaiblirait, selon Carbonnier, les institutions positives du droit objectif, en poussant trop loin la position de l’individu face aux intérêts de la société.
Il est peu dire que l’argument n’emporte pas la conviction. Si on peut, au regard de la loi sur le droit au logement opposable pour ne citer qu’un exemple, partager cet agacement, l’histoire enseigne tout de même que peu d’Etats ont eu trop à se plaindre du pullulement de droits subjectifs, alors que beaucoup d’individus ont eu à souffrir de la violence du droit objectif. Dès lors, on peut avancer, a contrario, que ce pullulement, rappel constant des droits des individus, est fonctionnel et non dysfonctionnel.
On devine aussi, sous l’amour du droit objectif, la nostalgie de la grande Ă©poque de Portalis. On sent, sous la glorification de la coutume (« la rĂ©ception approchera la perfection lorsque l’application de la règle sera devenu un comportement sinon mĂ©canique, du moins usuel […] le droit, dit-on alors, est entrĂ© dans les mĹ“urs, la loi s’est transformĂ©e en coutume et c’est sa rĂ©ussite »), la nostalgie d’une sociĂ©tĂ© figĂ©e, ou Ă tout le moins, d’un droit figĂ©. Au regard de l’efficacitĂ© du contrĂ´le de constitutionnalitĂ© national, on est franchement mal Ă l’aise quand Carbonnier en vient Ă attaquer le cour europĂ©enne des droits de l’Homme, au double motif qu’elle met en Ĺ“uvre un système juridique supranational et que ses dĂ©cisions sont imprĂ©gnĂ©es, selon lui de l’idĂ©ologie libertaire nordique.
Car derrière cet idéal, c’est le refus du droit conçu comme facteur d’évolution radical de la société qui domine. Comme peut être finalement reçu comme coutume ce qui bouleverse les habitudes ? Peut-être est-ce possible en période longue, ainsi de certaines lois révolutionnaires, tellement ancrées dans notre inconscient collectif que leur intégration contemporaine est aussi forte que le choc qu’elle provoquèrent à leur promulgation. Mais dans cette conception, le droit semble bien impuissant à agir en période courte sur la société. Ainsi, en voulant défendre le droit objectif, Carbonnier discrédite-t-il finalement l’action politique, qui est l’un des principaux points d’appui de ce même droit objectif.
Droit et passion du droit sous la Vème République, emporté par la passion du droit, en oublierait-il la finalité du droit ?
